环境与人权：小岛屿国家气候移民的法律困境

移民是人类应对气候变化、维持自身生存的方法之一。古有逐水草而居，今有图瓦卢等恐被淹没的小岛屿国家以及孟加拉国等遭受洪水肆虐的地方的居民选择外逃别国。近几年，随着全球气候变化问题愈演愈烈，其引发的移民人数越来越多，使得气候移民成为国际社会关注的热点问题。但是，国际社会对气候移民的保护现状不尽如人意。如果说针对境内流离失所者（IDPs）还可以根据1998年《联合国关于国内流离失所问题的指导原则》进行保护，针对跨境的气候移民，目前的国际法及相关法律制度并没有提供有效的保护。

无论人因为什么原因跨越国际边界，国际法都必须规制这种迁移行为。国籍将人与他们的国家联系起来，使得人们获得一定的权利。如果某个国家发生自然灾害，国际法认为国家承担保护受影响的人的责任。当人因为气候变化或其他原因离开国籍国迁移到别国时，国际法也应依据其责任提供相应的保护。

国际法律制度只对那些因气候变化而流离失所的人提供了有限保护。^[45]大多数情况下，那些由气候变化导致流离失所的人既无法获得1951年《联合国难民地位公约》的保护，也无法在国际法中获得其他的保护措施。《联合国气候变化框架公约》也没有提供相应的保护。对无国籍人的保护以及人权法律保护都无法妥善处理和解决气候移民问题。

（一）难民法律的适用障碍

1.《联合国难民地位公约》以及《关于难民地位的议定书》

针对气候移民的保护问题，有人提出可以适用国际上关于难民的公约。然而，如果仔细甄别，在现有的国际保护框架下，气候移民难以被定义为难民，无法适用相关的难民法律。

“难民”的定义出现于1951年《联合国难民地位公约》的1A（2），且应与1967年《关于难民地位的议定书》一起解读。“难民”是指，“因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因留在其本国之外，并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或由于上述畏惧不愿返回该国的人”。

《联合国难民地位公约》中的“难民”定义包含三个要素：第一，申请难民地位的人必须已经在原籍国之外。正如联合国难民署指出，具有国籍的难民申请人已经离开其国籍国，是获得难民地位的一般要求。这个条件没有任何例外情形，当一个人还处于其本国领土之下，就谈不上国际保护。^[46]第二，有正当的理由畏惧迫害，且迫害必须基于有限的几个原因。这里的“迫害原因”是出于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解。这一要素主要指人的主观感受，有非常严格的限制条件。第三，申请难民地位的人不能或者不愿利用其本国的保护。如果对这一要素采取文义解释，可以分为两种情况。第一种是指申请人并非主观上拒绝其本国的保护，可能由于客观原因导致其不能受到本国的保护。例如，可能因为战争，本国无法居住，人们被迫背井离乡，远走他国。如同现今那些从叙利亚逃往欧洲等地的人一样。第二种是指申请人主观上拒绝其本国的保护。结合第二个因素，一般是指申请人畏惧某种迫害而打算离开其本国，到别国寻求保护。例如，某人可能基于其本国对其进行的宗教迫害而离开本国。此外，联合国人权委员会指出，“迫害通常涉及一个国家当局的行动”^[47]。根据联合国人权委员会的解释，公约中所指的迫害必须因为国家实施了公约承认的迫害而导致其国民迁移到别国寻求庇护。

结合以上条件，在《联合国难民地位公约》框架下，因气候变化导致流离失所的人要想获得保护，存在以下几个障碍。

第一，难民的定义仅仅适用于跨越边境的人，遭受气候变化负面影响而在一国内部迁移的人不能受到保护。此外，许多因气候变化导致流离失所的人在寻求保护时仍在本国，还没有跨越边境。除非有其他原因证明存在“迫害”，否则这些人不能得到保护。

第二，气候变化很难被定性为“迫害”。“迫害”包括特别恶劣的，因其固有性质或累积的影响而侵犯人权的行为。它涉及一个程度和比例的问题。正如基里巴斯和图瓦卢公民寻求移民到新西兰案件显示的那样，《联合国难民地位公约》在以气候变化为基础的诉求中并不适用。尽管气候变化的负面影响有危害，即使这些影响违反了经济、社会权利，并在某些特定情况下可以等同于“迫害”，但它们并不符合现行国际法和国内法中关于“迫害”的认定条件。

第三，依据公约，迫害的发生基于如下五个原因：种族、宗教、国籍、特殊社会群体成员或政治意见。即使气候变化可以被接受为“迫害”的一种形式，其影响在很大程度上是非歧视性的，更不用说与特定特性相联系。同时，“特殊社会群体”必须由与基础的、不可改变的特性而非迫害本身的危险连接在一起，因此很难证明这些移民构成“特殊社会群体”。

第四，根据公约要求，难民遭受的迫害必须是由国家的主动行为造成的。气候变化导致移民的情况下，难以符合这一要求。没有任何一个国家会利用气候变化对人权的不利影响来迫使其国民离开。因此，基于公约的这一要求，因气候变化导致迁移的人不能获得难民公约的保护。

大多数情况下，气候变化语境下流离失所的人并不能被认定为难民，但也存在一些例外情况。例如，政府可能用饥饿或饥荒作为政治工具；政府针对依赖农业生存的特定群体；政府因公约原因有意扣留或阻碍获得帮助以惩罚或使某些人被边缘化。^[48]在这几种情况下，打算迁往别国的人可以将政府的上述行为视为“迫害”，从而依据难民公约得到保护。

2.区域性法律文件

（1）关于非洲难民问题公约

由于《联合国难民地位公约》与《关于难民地位的议定书》制定得较早，其对难民的相关规定也就不能很好适应当下日趋复杂的难民问题，存在一定的滞后性。基于此，一些区域性的国际组织试图扩展“难民”的概念，以期为难民保护提供更加完善的法律救助。

1969年，非洲统一组织通过《关于非洲难民问题的公约》，试图对《联合国难民地位公约》中的难民定义进行补充。该公约认为，“难民”一词同样适用于凡由于外来侵略、占领外国统治或严重扰乱其原住国或国籍所属国的一部分或全部领土的公共秩序事件，被迫离开其居住地到原住国或国籍所属国以外的另一地避难的人。可以看出，该公约的重大举措是通过其宪章第1款第2款扩大了难民概念的内涵，即包括从社会动乱中逃出的人们。^[49]这一补充发展了联合国关于难民的定义，比较适合非洲的情况。非洲把难民范围扩展到从殖民地或种族隔离国家逃出来的人（包括民族解放运动成员）和因自然灾害逃亡的人。^[50]因此，有的学者将该公约规定的难民定义，称为国际难民定义的新的里程碑，其意义和影响实际上已超越非洲。例如，它不仅影响着联合国大会授权难民署扩大保护难民的范围，还直接影响了美洲国家对难民概念的新思考。如果根据这一定义，因为自然灾害逃往的人也可被认定为难民，这对因气候变化而迁移的人而言，无疑是一个好的开始。但是，《关于非洲难民问题的公约》仅仅是一个区域性公约，影响力有限。虽然联合国大会授权难民署扩大保护难民的范围，但从法律层面看，仍有可以完善的空间。如果将来联合国关于难民的公约能够做出进一步修改，将因气候变化导致的移民纳入保护范围内，对于解决气候移民问题才是十分有利的。

（2）《卡塔赫纳宣言》

美洲国家在1984年通过了《卡塔赫纳宣言》。其第3条第3款规定：“回顾从中美洲地区难民成批流动所得的经验和非洲统一组织的公约（第1条第2款）和美洲人权委员会报告所持立场，需要考虑扩大难民的概念以便在这个地区更广泛适用。因此，建议在本地区使用的难民定义或概念应在1951年公约和1967年议定书包括的诸因素之外，难民还应包括由于普遍暴力、外国入侵、国内武装冲突、大规模侵犯人权和其他严重危害公共秩序的情况发生，使其生命、安全、自由受到严重威胁‘而逃离他们的国家的人’。”^[51]从积极的角度讲，该宣言对难民定义的发展使国际社会对难民的保护更进了一步，但对于因气候变化导致的移民来说，该宣言的作用不大。首先，它是宣言，不具有法律拘束力，除非被纳入国内立法或者主动实施，否则其真正的保护效力并不强。其次，该宣言并未明确提出保护因气候变化而成为难民或迁移别国的人。

（3）《圣约瑟宣言》

为筹备1993年世界人权会议，第46届联合国大会通过第46／116号决议，决定召开区域筹备会议。按照这项决议，拉丁美洲和加勒比地区国家于1993年1月18—22日在哥斯达黎加的圣约瑟城聚会，通过《圣约瑟宣言》。该宣言对儿童、妇女、土著人民、脆弱群体、残疾人、移徙工人及其家属和老年人的境遇表示特别关注，呼吁国际社会合作，保护他们的权利，促进有关国际人权文书的实施。此外，它还“号召有关国家推动现存的区域论坛以处理诸如经济问题、安全和环境保护等涉及难民、其他被迫迁移的人口和移民等议题”^[52]。然而，这一宣言并未将气候移民或环境难民纳入难民的保护范围，也未直接提及环境难民或气候移民的保护问题。宣言的效力也不及条约，总体来说，不足以援引它保护气候移民。

（4）《临时保护令》

《临时保护令》指的是2001年欧洲理事会发布的第2001／55／EC号《关于在流离失所人员大量涌入时提供临时性保护以及促进各成员国在接收人员和承担其后果之间平衡最低标准的指令》。该指令主要针对大量移民群体，提供临时避难的特色保护措施，并对临时保护对象进行严格的界定，如一些因暴力冲突、社会动荡地区逃亡的人，还有因外界因素导致人权受到侵害的人群等。^[53](www.xing528.com)

《临时保护令》虽未明确表明因环境或气候变化因素而寻求难民保护的人可以受到保护令的保护，但也并未明确排除这类人群。对于众多饱受气候变化之苦或者因气候变化导致无法居住在原来国家的人，这或许是一个机会。然而，也应当清醒地认识到，对于气候移民来讲，《临时保护令》是一个机会。例如：在美洲的蒙特色拉岛发生火山爆发时，英国就对岛民给予两年的英国居留权，让因火山爆发导致无家可归的岛民能够充分享受到英国当地居民的扶持和援助。欧盟法律也针对英国这一举动，给岛民提供了更多的物质保障。^[54]但是，应当看到，气候移民在适用《临时保护令》时仍存在障碍。首先，本质上讲，各国对气候移民的界定和地位多有争议，因考虑到本国的经济、政治、国家安全利益等，对接收气候移民持非常审慎的态度。欧盟各国也不例外。因此，在《临时保护令》并未明确保护气候移民的情况下，很多国家未必会主动或出台更详细的政策接收环境移民。其次，《临时保护令》的“临时”二字明确表达了欧盟在保护流离失所人员上的态度，即只能提供短期而非长期保护。根据《临时保护令》的规定，允许成员国对流离失所的气候难民提供保护，保护时间仅仅能够最多维持3年。^[55]因此，即使有气候移民通过《临时保护令》获得保护，除非其在居留期间采取其他方式寻求长期或永久居留，否则根本不可能依靠《临时保护令》在欧洲地区永久居留。这对于很多气候移民来说也许不能算作一个好的解决办法，他们的长期安置问题并不能得到解决，前途堪忧。

综上所述，国际社会在联合国相关条约和议定书的基础上，着力根据现实情况调整对难民的定义，以更好地解决难民保护问题。特别是一些地区性文件扩大了传统难民的范围，对难民保护起到一定的推动作用。然而，如果仔细分析，尽管这些文件扩大了难民的定义，扩大了难民的保护范围，仍然未将因气候变化导致迁移的人纳入保护范围。换言之，气候变化仍然不被视为难民遭受的“迫害”。可以说，现行的国际难民保护法律在保护气候难民、气候移民的问题上仍有很大缺陷，亟待完善。类似小岛屿国家气候移民的问题当然不能必然地依据上述国际性或区域性文件进行保护。

（二）国际人权法保护的欠缺

气候变化对人权享有的负面影响是毋庸置疑的。2008年，联合国人权理事会采用联合国7／23号决议关于“气候变化对世界各地的人们和社区带来了一个直接而深远的威胁，并对人权的充分享受有显著的影响”^[56]的论断。2009年，联合国人权高专办（OHCHR）也采用联合国10／4决议，承认“与气候变化直接或间接相关的影响对人权的享有有影响”，这是对气候变化和人权之间存在关系的确认。极端气候事件的频发，不仅严重破坏了生态环境，更影响着国际公认的基本权利，包括第一代人权如生命权、第二代人权如经济社会权利，以及可能受到影响的第三代人权如安全权利。

当涉及气候变化引起的迁移问题时，人权法具有一定优势，因为它适用于所有人，而不考虑这个人是否处于流离失所的状态。国际上有许多直接或间接为移民提供各种形式人权保护的公约，如1966年《经济、社会及文化权利国际公约》（ICESCR）、1996年《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR），还有一系列保护特定社会群体的公约，如1990年《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》（International Convention on the Protection of the Rights of AllMigrantWorkers and Members of their Families）、1989年《儿童权利公约》（Convention on the Rights of the Child）、《消除对妇女一切形式歧视公约》（the Convention on the Elimination of all forms of Discrimination Against Women）等。但是，这些公约的主要目的并非为移民提供进入其他国家并居留在那里的权利，主要是维护特定情况下移民工人或外来人口的国际公认的人权。^[57]换言之，这些公约主要针对经济因素或其他传统原因移民的人，并非针对气候变化因素而移民的人。

因此，如果在气候变化情境下考虑对气候移民的保护，可以考虑运用国际人权法的“不遣返”义务（non-refoulement obligations）。这一义务规定于《禁止酷刑公约》的第3条，即人权法阻止国家将迁移者遣返面临虐待或酷刑、不人道、有辱人格的待遇，或者任意剥夺生命的地方。正如人权委员会主张的“公民权利和政治权利公约的当事国或缔约国，不得通过引渡、驱逐或不遣返原则的方式，让个体处在酷刑、残酷的、非人道或不尊严的对待或者惩罚他们返回另一个国家的危险中”^[58]。因此，是否可以认为，如果将气候移民驱逐回国，他们也会面临威胁生命安全的情况。然而，令人怀疑的是，运用“不遣返”原则能否对气候移民提供有意义的保护。第一，“不人道或者有辱人格”限制比较多，即其不能用来被当作一般的贫困、事业或者缺乏资源的救济。例如，在澳大利亚的法律中，“不人道或者有辱人格的待遇”必须是有意造成的，如果不人道或有辱人格的待遇是所有人都面临的，不能受到保护。^[59]缺乏基本服务本身不能获得保护。因此，就气候变化给人权造成的影响来说，每个人都承受着气候变化带来的负面影响，这就使得以气候变化对其造成不人道或有辱人格的待遇为由提起的居留权申请在很多国家并不能获得支持。第二，鉴于“不遣返”原则要求证明移民被送回国籍国后会遭受酷刑、残酷的、非人道或不尊严的对待等，如果以回国会遭受气候变化的迫害为由提起居留权申请，当事人要证明气候变化给他们带来的危险是紧迫、严重的。然而，气候变化的危害往往在短期内难以完全显现。如同在基里巴斯公民申请居留新西兰的案件中反映的那样，即使基里巴斯正在遭受气候变化带来的负面影响，新西兰法庭仍然认为该案当事人无法证明“（气候变化）‘当下’给其生命造成了足够的危险”^[60]。第三，迫害必须是有客观证据支持的，不能是虚构或者想象的。但是，在气候变化背景下，这种证据有时候难以提供。

可见，国际人权法还不能为气候移民提供充足、有效的保护。而且许多国家不愿接受保护国际人权法规定的基本权利的义务。

（三）气候变化立法的适用困难

既然探讨气候变化引发的移民问题，就应特别注意探寻运用相关气候变化立法对气候移民进行保护。在国际气候变化立法领域，《联合国气候变化框架公约》是关于应对气候变化最重要的条约。

《联合国气候变化框架公约》中规定了几个原则，每个原则都要求国家承担一定的义务，以共同应对气候变化，保护环境，保障人权的享有。第一，不损害原则。这一原则来源于1972年《斯德哥尔摩宣言》的原则21以及1992年的《里约宣言》。^[61]有些受气候变化负面影响的人认为，可以依据此原则申请移居他国，因为一些国家大量排放二氧化碳，给别国造成损害，导致气候移民，这些国家应当承担责任。气候移民个人或其国籍国若想依此获得保护，需要证明：特定国家的排放行为导致特定的气候变化损害，这一损害导致了移民。然而，现实中，对于证明违反这一原则却是十分困难的，即损害行为和损害结果之间的因果关系难以证明。第二，共同但有区别原则。^[62]遭受严重气候变化危害的国家往往是经济不发达甚至处于贫困状态以及地理位置不佳的国家，它们并非造成气候变化的主要责任者，却承受着巨大的损害。因此，这些国家认为，应由气候变化的主要责任国家帮助其解决气候移民问题。然而，理论上讲，每个国家、每个人无时无刻不在排放二氧化碳，只是对环境的损害程度不同，即使是二氧化碳排放大国，也不愿意以安置移民的方式承担气候变化责任。

（四）无法以无国籍人身份作为抗辩

对于生活在小岛屿国家或其他遭受严重气候变化影响而可能在远期无“国”可依的人来说，面对举国倾覆的危险，他们也在探讨是否可以援引与无国籍相关的法律给气候移民提供救济。

1954年《关于无国籍人地位的公约》第一条将无国籍人定义为：不被任何国家依照该国法律认定为公民的人。这一定义目前也被国际习惯法所认可。这意味着，某人要成为“无国籍人”，必须是其不具有任何国家的国籍，并不能延伸到那些具有国籍但实际上是无国可归状态的人。如果气候移民要援引无国籍人身份作为抗辩，就要证明其不被任何国家承认为本国人。显然，这不符合现实情况。除非小岛屿国家不再被认为是一个国家，否则无国籍定义不能适用。换言之，小岛屿国家的公民除非在国家消亡以致无法将其认定为公民时才可通过无国籍状态被保护。根据国际法规则，国家的消亡包括吸收、合并、解体。物理上的消失并不在国际法认定的国家消亡范围之内。

根据《蒙特维的亚公约》中对国家的定义，其成立需要具备四个条件：常住人口、确定的领土、一个政府以及与其他主权国家建立外交关系的能力。缺少其中一个要素并不意味着国家终结。假设国家的领土因为气候变化而变得不适宜居住，并最终会物理性消失，那么早在领土消亡前，该国人口应该早已迁出，成为气候移民。这些移民并不可能以无国籍人身份获得任何保护。

此外，国际法没有为无国籍人提供更多的权利，尤其没有赋予其进入别国领土的权利。虽然明确规定除非为了国家安全或公共秩序的需要，不得驱逐无国籍人，但必须是在该无国籍人合法停留在一国领土的前提条件下。

（五）司法救济方式不完善

小岛屿国家面临气候变化威胁以诉讼寻求难民保护的方式仍存在一些障碍，现实中还有人提出，可以采取损害赔偿诉讼的方式获得保护。然而，对于饱受气候变化之苦的人，特别是具有气候变化现实威胁的小岛屿国家的人民来说，气候变化损害赔偿争议是较难进入司法程序的，受气候变化影响严重的国家无法得到司法救济。他们采取司法救济方式保护自己时遇到了诸多适用障碍。遭受气候变化不利影响而流离失所的人，如果打算以国家造成气候变化损害应当承担赔偿责任为由提起诉讼，可能存在以下几个问题。

简单来讲，如果要认定国家责任，至少应当满足几个条件：一是国家的行为违反了国际义务，即国家的行为必须是“不法行为” （wrongful act）；二是国家在实施行为时没有尽到相应的注意义务（due diligence）；三是要求国家的行为与损害结果之间必须存在因果关系。《国家责任草案》对国际法上可归于国家的行为做了归纳，主要包括：一国国家机关的行为、行使政府权力要素的个人或实体的行为、由另一国交由一国支配机关的行为、受国家指挥或控制的行为、经一国确认并当作其本身行为的行为等。^[63]

首先，气候变化的损害多是人为原因造成的，实质上造成损害的既可能是个人，也可能是私人主体。但凡生活在地球上的主体或多或少地都为温室气体排放做出贡献。可以说，气候变化对人类造成的损害是人类，而且是不特定的主体造成的。这种主体不特定的情况下，如果小岛屿国家的气候移民试图以某一国家的行为违反其在气候变化领域应当遵循国际义务为由来诉讼的话，目前看似乎有些牵强。

此外，如果以国家违反《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》中所设的义务为由来证明国家的行为违法，目前也是有争议的。《联合国气候变化框架公约》不过是一项“框架协定”，只是表达了国际共同体的共同目标和共同利益关切。签字国享有极大的自由酌处权，可以按照自己的意志来设定义务和规定权利。因此，我们难以根据《联合国气候变化框架公约》描述的一般性义务来确定具体的国家义务。^[64]而且，虽然《京都议定书》中给部分国家设定了减排义务，当某个国家批准加入后没有完成减排任务或者温室气体排放增多时，是否可以认定其行为违反其应承担的义务仍有待商榷。除非某个国家在批准《京都议定书》后故意不履行减排义务，才可以认定其违反了相应的国家义务。

其次，国际法要求国家对气候变化损害后果承担责任的一个必要前提是确定国家从事了与法律相关的行为或者私人的行为可以归责于国家。^[65]并且，要考察国家的行为是否尽到“注意义务”。这一标准可以简单概括为“国家是否有机会采取措施”“气候变化损害具有预见性”以及“预防措施应当适当”三个方面。换句话说，如果判断国家尽到相应的“注意义务”，某一国家应当在已经预见到气候变化损害的风险且有机会采取一些适当的预防措施。^[66]可见，诉讼中，对于小岛屿国家来说，达到这一条的证明要求不是十分简单的事情。

最后，国家行为与损害结果之间必须具有因果关系。众所周知，环境侵权损害赔偿案件中最难证明的就是因果关系，在气候变化损害赔偿案件中体现得更为明显。并且，如果小岛屿国家利用诉讼方式寻求保护的话，证明某一国家的温室气体排放行为对其造成损害是非常难的，即证明一国排放温室气体的行为与另一国遭受气候变化影响之间的因果关系具有很大的复杂性。事实上，气候变化引起的严重后果很难稳定地显露出来，往往形成突发性气候事件，因而很难证明这种突发事件与国家某些特定行为之间的因果关系。

在诉讼中，管辖权问题也值得注意。依据《国际法院规约》第36条的规定，国际法院只受理当争端双方都同意提交其管辖或申明接受其管辖的案件。^[67]试想，如果小岛屿国家起诉其他国家，那些被告的国家必须也同意接受国际法院的强制管辖。然而，起诉哪个国家，起诉国家是否会同意接受国际法院的管辖都可能构成诉讼障碍。被告国家可能抗辩自己不是主要排放国或者拉其他国家一起，也可能就该诉讼提出过保留，或根本就不同意提交管辖等。因此，管辖权问题成为小岛屿国家诉讼的障碍。