四个国际保护传统知识的措施

（一）传统知识的国际保护现状

传统知识较多存在于经济落后的发展中国家。正是发达国家对发展中国家传统知识的掠夺性使用，才促使国际社会正视传统知识的保护问题。但传统知识的权利主体是土著社区或民族，这就使得其权利的行使方式和救济方式难以确定，除非建立一个集体管理机构以行使相关授权和惠益分享，但相关机制并未建立。可以说，传统知识从知识产权层面确认其人权属性，但对于这一人权的保护，却不能简单以知识产权的保护模式进行。国际上，对于传统知识的保护并未达成共识，发展中国家多主张保护推动传统知识保护协议的全球化。如推动WTO的多哈宣言在TRIPS协议中增加传统知识和民间文学艺术的保护。但发达国家在这一问题上并不能达成一致，美国即反对建立全球传统知识保护制度，其主张通过契约建立市场化的传统知识保护。由于发展中国家与发达国家经济实力的差距，以市场行为保护传统知识不能作为核心驱动刚刚起步中的传统知识保护工作，发达国家的经济操控能力会使其占据优势地位，降低公平分享传统知识惠益分享的可能性，从而损害土著社区的发展机会。

但不可否认的是，如今，传统知识越来越受到国际社会的关注。众多国际组织都在职权范围内对传统知识的保护予以认可，促成相关制度的建立。很多国家也通过国内立法的方式，确保本国传统知识不受跨国公司的侵害。

（二）传统知识保护的立法现状

很多国家根据传统知识的特点制定了知识产权制度，或专门措施、专门立法来保护智力创造者分享惠益。

墨西哥采用现有商标制度保护色利人使用传统方法种植的铁木产品，以防止大规模地生产竞争掠夺这一传统技艺的经济利益。新西兰通过专门修改其商标法，以防止尤其是对毛利人标记的侵害。秘鲁在2002年颁布27811号法案，建立特殊权利制度体系，专门保护传统知识。制度体系包括事先知情同意与公平惠益分享原则，以及特殊的登记制度，可以在申请中不予公开申请内容，以防止对传统知识剽窃与不当利用。虽然现在各国在传统知识方面的保护力度加大，但不可否认的是，这一保护程度还远远不够，各国拥有其管辖权范围，超出管辖权时没有一个统一的国际传统知识制度满足土著居民的发展权需要。在经济全球化、跨国公司众多的时代，传统知识的合理商业利用可以为土著社区带来巨大的经济收入和发展时机，但不当和未经事先知情同意的商业利用则会剥夺这一基本权利，有失公平正义的原则。因此，建立全球性的传统知识体系实属必要，这也正是论证传统知识人权属性的出发点。

传统知识是广大发展中国家发展权实现的重要途径，正如吴汉东教授所说，“私权与人权共融的法律之光，既是保障知识创造者利益、促进精神财富增长的智慧之光，也是维系社会公众利益、推动知识技术传播的理性之光”。人权概念的确定并不是为了人权本身，而是人权代表人类社会文明发展的需求。人权概念在不断扩充与改变，不变的是，法律对于社会契约精神和公民物质精神的保障。

【注释】

[1]刘燕华，冯之浚.德班世界气候大会的启示［J］.读书，2012（5）.

[2]《中华人民共和国水污染防治法》第91条。

[3]中华人民共和国环境保护部编.2010中国环境质量报告［M］.北京：中国环境科学出版社，2011：125.

[4]杨素华.论中国生态资源保护法的构建［J］.东北林业大学学报，2003（31）：18.

[5]曹明德.关于修改我国《环境保护法》的若干思考［J］.中国人民大学学报，2005（1）.

[6]乔世明.西部少数民族地区的环境问题和环境行政执法［J］.法律适用，2004（4）.

[7]王英品.环境行政执法问题研究［D］.哈尔滨：东北林业大学，2005：9.

[8]崔锦云.环保行政执法若干问题研究［D］.兰州：兰州大学，2006：21.

[9]黄锡生，王江.中国环境执法的障碍与破解［J］.重庆大学学报，2009（1）.

[10]蔡守秋主编.环境法学教程［M］.北京：科学出版社，2003：201.

[11]蔡守秋.环境政策法律问题研究［M］.武汉：武汉大学出版社，1997.

[12]张文显主编.法理学（第二版）［M］.北京：高等教育出版社，2003：468.

[13]《国务院关于印发国家环境保护“十二五”规划的通知》。

[14]鄢斌.公民环境意识的变迁与环境法的制度调整［J］.法学杂志，2007（3）.

[15]黎友焕，刘延平主编.中国企业社会责任建设蓝皮书2011［M］.北京：人民出版社，2011：185.

[16]吉林省环境保护局.吉林省生态环境现状调查报告.2002.

[17]《中华人民共和国环境保护法》第6条：一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。

[18]奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2012.

[19]陈琢.跨国公司行为纠偏的生态指向［M］.北京：人民日报出版社，2015：40.

[20]曹孟勤，黄翠新.论生态自由［M］.上海：上海三联书店，2014：349.

[21]程骞，徐亚文.人权视角下的公司环境责任——兼论“工商业与人权”框架的指导意义［J］.中国地质大学学报（社会科学版），2015（5）：6.

[22]John Elkington.Partnerships from Cannibals with Forks：The Triple Bottom Line of 21st-century Business［J］.Environmental Quality Management，1998（1）：37-51.

[23]UNEPCompendium On Human Rights and the Environment：Selected International Legal Materials and Cases：3.

[24]李先波，徐莉，陈思.国际贸易与人权保护法律问题研究 ［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2012：83—85.(www.xing528.com)

[25]Philippe Sands，et al..Principles of International Environmental Law［M］.New York：Cambridge University Press，2012：2901.

[26]钱凯，王玉国.国际经济法［M］.长春：吉林大学出版社，2014：32.

[27]刘铁铮.国际私法论丛［M］.台北：三民书局股份有限公司，2000：264.

[28]姜明.论跨国公司环境法律责任与不方便法院原则——以博帕尔案为例［A］.2009年全国环境资源法学研讨会论文集［C］.昆明.

[29]Bill Bane.Win or Lose in Court？Alien Tort Act Pushes Corporate Respect for Human Rights［J］.Business Ethics，2006（8）：45.

[30]Judith Kimerling.Oil TransnationalOperations，Bi-National Injustice：Chevrontexaco and Indigenous Huaoraniand Kichwa in the Amazon Rainforest in Ecuador［J］.American Indian Law Review，2007（2）：446.

[31]Jeff Todd.Ecospeak in Transnational Environmental Tort Proceedings［J］.University of Kansas Law Review，2015（2）：338.

[32]黄世席.可持续发展视角下国际投资争端解决机制的革新［J］.当代法学，2016（2）：29.

[33]2011 Ninth Circuit Environmental Review：Case Summaries［J］.Environmental Law：2012（3）：877-878.

[34]Percival，Robert V.Global Law and the Environment［J］.Washington Law Review：2011（3）：617-618.

[35]Salas-Fouksmann，Olivier.Corporate Liability of Energy／Natural Resources Companies at National Law for Breach of International Human Rights Norms［J］.UCL Journal of Law and Jurisprudence，2013（2）：207.

[36]Azerbaijan Bilateral Investment Treaty［EB／OL］.http：／／tcc.export.gov／Trade_Agreements／All_Trade_Agreements／exp_002783.asp.

[37]美国BIT范本2012［EB／OL］.http：／／www.state.gov／documents／organization／188371.pdf.

[38]朴英爱，刘志刚.韩国自由贸易协定中的环境条款分析［J］.经济纵横，2015（5）：123.

[39]吴岚.国际投资法视域下的东道国公共利益规则［M］.北京：中国法制出版社，2014：40.

[40]United Nations Human RightOffice of the High Commissioner.Guiding Principles on Business and Human Rights：13.

[41]Matthew A.Susson.Environments，Externalities and Ethics：Compulsory Multinational and Transnational Corporate Bonding to Promote Accountability for Externalization of Environmental Harm［J］.Buffalo Environmental Law Journal，2013（1）：80.

[42]UNEP.Global Environment Outlook-6：131.

[43]迟德强.论跨国公司的人权责任［J］.法学评论，2012（1）：105.

[44]Philippe Sands and et al..Principles of International Environmental Law［M］.New York：Cambridge University Press，2012：3276-3277.

[45]王艳冰.环境无害化技术转移的法律障碍与对策［J］.学术论坛，2008（4）：153.

[46]David Kinlev，Sarah Joseph.Multinational Corporations and Human Rights［J］.Alternative Law Journal，2002（1）：10.

[47]韩秀丽.从国际投资争端解决机构的裁决看东道国的环境规制措施［J］.江西社会科学，2010（6）：22.

[48]张光.论东道国的环境措施与间接征收——基于若干国际投资仲裁案例的研究［J］.法学论坛，2016（4）：62—63.

[49]朱明新.国际投资法中间接征收的损害赔偿研究［J］.武大国际法评论，2012（1）：276—278.

[50]刘笋.国际投资仲裁引发的若干危机及应对之策述评［J］.法学研究，2008（6）：146—150.

[51]Sam Luttrell.ISDS in the Asia-Pacific：A Regional Snap-Shot［J］.International Trade and Business Law Review，2016（19）：26.

[52]黄世席.可持续发展视角下国际投资争端解决机制的革新［J］.当代法学，2016（2）：30—33.

[53]余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究［J］.中国法学，2011（2）：141.

[54]韩秀丽.再论卡尔沃主义的复活——投资者—国家争端解决视角［J］.现代法学，2014（1）：127.

[55]Chester Brown，KateMiles.Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration［M］.Cambridge：Cambridge University Press，2011：645-647.