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国际投资协定中的环境责任规制现状

时间:2023-07-25 理论教育 版权反馈
【摘要】:一些投资协定开始重视环境条款的引入,对于跨国公司环境责任的规制起到一定的促进作用,但国际投资协定中关于跨国公司环境责任规制方面存在的不足也不能忽视。范本在第3条中明确规定任何一方都应当确保投资者在东道国享有国民待遇,成为美国投资者面对东道国以公共安全、健康等公共利益为名对美国跨国公司采取环境救济措施时的挡箭牌。

国际投资协定中的环境责任规制现状

基于对以上三个跨国公司环境污染典型案例的分析,如下四个问题值得深究:一是有关跨国公司国际法主体资格的争议;二是不方便法院原则的滥用;三是跨国公司环境与人权的权利、义务设置不清晰;四是国际投资仲裁缺乏公平性与合理性。意大利法学家贝卡里亚说过:“法律的力量应当追随着公民,如同影子追随着身体一样。”那么,对于跨国公司环境法律责任进行规制的国际投资协定是否做到如影随形地保护公民,是否反映出环境权利与人权之间愈加密切的联系,又是否注意到并试图改变程序法中存在的问题,这一切实践中的矛盾需要追本溯源,回归于立法层面寻找答案。世界各国在对外经济交往中,缔结了为数众多的投资协定。这些投资协定大多对缔约国的监管投资活动设定了详细的义务和具体的执行措施。一些投资协定开始重视环境条款的引入,对于跨国公司环境责任的规制起到一定的促进作用,但国际投资协定中关于跨国公司环境责任规制方面存在的不足也不能忽视。国际投资协定的谈判过程就是各国以保护本国利益为目的,以谈判技术与经济实力为筹码在谈判国之间进行的角力游戏。在晚近的国际投资协定谈判过程中,由于受到来自非政府组织等民间力量与公共政策中环境考量的压力,各国不得不将环境与人权问题纳入谈判内容。但不同的国际投资协定涉及国家范围不同,采取的环境保护立场与态度也不尽相同,因此,国际投资协定在纳入环保条款时的形态有所差异。其主要采用两种形式:一种是在序言中纳入环保条款,概括性地提及环境保护,表明缔约国对环境问题的关注;另一种是在国际投资协定的实体性甚至是程序性条款中纳入环保条款,对环境权利与环境义务进行具体规定。

(一)双边投资协定

双边投资协定(Bilateral Investment Treaty,BIT)是指由两个国家共同订立的旨在解决两国间投资问题的国际投资协定。由于全球经济发展的不平衡,发展中国家出于对经济增长的考虑需要引入跨国公司等国际投资。为了追求更好地合作,发展中国家签订的BIT中很少涉及环保条款。以我国为例。自1982年我国与瑞典签订了第一个BIT以来,截至2016年8月,根据商务部条法司统计,我国现行有效的BIT共有104个,但涉及环境保护的寥寥无几。其中,2012年中国—加拿大BIT第33条(一般例外)第2款中涉及了环境保护的规定:“只要相关措施未通过不合理或武断的方式进行,或不构成对国际投资的变相限制,那么本协定中的任何规定均不认为是阻止缔约方采取或维持下述措施,包括环境措施:(一)确保遵守与本协定条款相一致的法律法规所规定的必要措施;(二)保护动植物、人类健康所必需的措施;(三)与保护可耗尽自然资源相关的措施。”此外,还在第10条(征收)的附录第3款中指出:“除了极少数的措施不能以善意方式实施的情况,缔约方为保护如安全、健康、环境等公众福祉的合法公共目的而设计和适用的非歧视性措施,不认为构成间接征收。”其后,2013年中国—坦桑尼亚BIT第6条(征收)与第10条(健康、安全和环境措施)也纳入了环保条款。2012年中国—加拿大BIT签订之前的100多份双边投资协定中,基本没有涉及环境保护这一概念。

发达国家签订的BIT中同样经历了环保条款从无到有、从少到多的过程。早期在发达国家签订的BIT中纳入环保条款的情况并不多见,美国在BIT中加入环境考量的时间较早。1997年,美国—阿塞拜疆BIT在其序言中规定:“协定的其他目标包括维持安全、环境和健康措施。”在BIT议定书中,还规定:“双方同意这些目标以不放松适用的安全、环境和健康措施的方式就可以达成。”[36]加拿大2004年BIT范本中也有类似规定。但是BIT在序言中纳入环保条款并不属于法律规范,未规定具体的权利义务关系并完全依靠缔约双方的自愿遵守,其环保条款的法律约束力明显不足。晚近期签订的BIT明显提高环保条款纳入的广度与深度。美国2012年最新修订的BIT范本专门设立了环保条款,第12条“投资和环境”是专门用于解决美国与其他国家签订BIT时涉及环境保护问题的条款。其中,第2款强调了缔约国双方的环境义务,规定了缔约国不得减损或放弃缔约方基于国内环境保护法律产生的义务,从而阻绝“避难所条款”这种典型的污染投资转移的条款适用;第3款明确了缔约方相互尊重对方实施环境措施的权利与对本国境内的环境事务进行监管、调查的权利;第4款细化了缔约双方为对投资活动中的环境污染进行规制而采取的预防、控制污染物排放等环境措施;第6款对于可能产生的环境争端引入磋商解决程序。第12条这种专门的环保条款意味着投资活动中的环境保护程度迈入新阶段,填补了在具体条款设计中对于环保条款落实与执行保障机制的缺失,减少东道国在对环保条款执行与规制中遭受的阻碍。[37]

美国BIT范本并非尽善尽美,其维持了双重环境标准,其仲裁条款削弱了东道国的管辖权。美国BIT范本中明确提出了环境保护应当达到何种目的,然而实现这种目的的途径仅是确保跨国投资者遵守东道国法律,无疑是维持现有的双重环境标准。范本在第3条中明确规定任何一方都应当确保投资者在东道国享有国民待遇,成为美国投资者面对东道国以公共安全、健康等公共利益为名对美国跨国公司采取环境救济措施时的挡箭牌。依据范本第23条与第24条对“投资者—国家争端解决” (Investor-State Dispute Settlement,ISDS)这一投资争端解决方式的规定,包括跨国公司在内的投资者被允许在其认为投资争端不能通过谈判与协商的方式解决时,向东道国直接提起国际仲裁。这种直通车式的仲裁程序显然有利于跨国公司保护投资利益,但东道国将面临严重的环境政策空间的挤压。虽然《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《ICSID公约》)本身给予东道国一些自行解决与投资者争端的权利,如同意提交仲裁与否的权利,但这明显不足以对抗已经倾斜的权利天平。可以看出,美国BIT范本通过同缔约国的协议签署获得了拘束力,绕过ICSID赋予的东道国对于投资争端提交仲裁的否决权,使得跨境投资者拥有更多的解决投资争议的途径,扩张了跨国公司的权利,其仲裁制度设计的合理性备受质疑。

(二)自由贸易协定

一部分自由贸易协定(Free Trade Agreement,FTA)在序言条款或其他一般性规定中概括性地提到环境保护。2006年签订的中国—巴基斯坦FTA在序言中规定:“本协定的执行目的是创造更多工作机会,提高生活水平,并采取与环境保护相协调的方式促进可持续发展。”2005年签订的中国—智利FTA在第13章“合作”专题第108条中规定:“缔约双方应该通过缔结《环境合作协定》的方式增强在环境方面的合作与交流。”2008年签订的中国—新西兰FTA是我国与发达国家签订的第一个FTA,这一FTA中纳入的环境条款不再限于序言部分,并且进行了更为详尽的规定。在第八章“技术性贸易壁垒”专题第90条和第96条中规定:“本章旨在促进规章协调,以控制健康、安全和环境风险”;“在双方认为适当的情况下,制定有关健康、安全、环境和欺诈行为风险管理的共同倡议”。第14章“合作”专题第177条形成与中国—智利FTA近似的规定,第17章“例外”专题第200条中引入了GATT1994第20条及GATS第14条的环境例外规定。其后与新加坡、秘鲁、冰岛签订的FTA中均采用这种条款引入环境问题的方式。2013年签订的中国—瑞士FTA中设立专章对环境问题进行规制,在第12章“环境问题”专题中,从背景和目标、多边环境协定与环境原则、促进有利于环境的服务和货物传播、双边合作、国际论坛合作、资源和资金安排、实施和协商、审议多个方面进行规定。2014年签订的中国—韩国FTA在“环境与贸易”专题中较中国—瑞士FTA增加了“环境争端不适用于本协定第20章‘争端解决’”的规定,内容更为翔实,具体规定了环境保护水平,包括法律和法规在内的环境措施的执行与环境影响。中国—韩国FTA环境条款是在我国已签署FTA中水平最高的[38],但我国签订的FTA中仍未对与环境义务有关并具有法律约束力的争端解决程序、执行协定时的公众参与机制加以明示。

反观发达国家牵头签订的自由贸易协定中,环境问题早已被列入考量范畴,在诸如加拿大—智利FTA等自由贸易协定在序言部分提及了环境保护。最典型的是北美自由贸易协定(North American Free Trade Agreement,NAFTA)。NAFTA谈判初期虽未将环境问题列入议程,只在序章中表达了美国、加拿大、墨西哥三国的环境保护意愿,然而随着环境保护呼声持续高涨,1992年三国又就环境问题专门谈判,最终达成《北美环境合作协议》(North American Agreement on Environmental Cooperation,NAAEC)作为NAFTA的补充协议,据此创建北美环境合作委员会专门负责环境问题。相较于我国签订的FTA中的环境保护条款,NAFTA的环境保护明显更具系统性与完整性。NAFTA允许一国在加入协定之后依然执行原来的环境法律标准,但是不能再行降低,并要求成员国确保本国环境保护的高标准,努力提升环境保护标准。另外,NAFTA的公众申诉程序赋予包括北美环境合作委员会、非政府组织以及个人就某一成员国实施环境法律未达到NAFTA要求的行为,向北美环境合作委员会秘书处递交申诉的权利。(www.xing528.com)

但是NAFTA仍有FTA在环境条款设定方面的通病,即权利的设置缺乏有力的保障机制。NAFTA的区域投资活动中,并未赋予一国面临环境损害时可以单方采取救济措施。跨国公司如果因投资活动产生实际的环境损害结果,东道国根据投资协定内容进行救济时,只能按照NAFTA第1114条的规定,首先磋商解决,其后进入调解程序,调解不成才能提请仲裁。依照这种程序即使能解决争端,周期也很长,对于救济一国的环境损害效率很低。WTO在GATT1994第20条设置了环境例外条款,规定东道国可以采取必要措施维护本国环境利益。但是在NAFTA规则中,墨西哥基于该一般例外条款诉美国不合理限制贸易的吞拿鱼—海豚案却遭到败诉。理由是,NAFTA的争端解决小组认为墨西哥和美国同属WTO与NAFTA的成员,在WTO与NAFTA的义务承担存在一定重合的情况下,争端解决小组不需要完全严格依照适用贸易规则,有权在自由贸易环境保护等其他目标之间做出正确的价值选择,从而排除WTO环境例外规则的适用。这样排除环境例外国际规则适用的先例使东道国的环境权遭到削弱,难以规制跨国公司在区域投资中的环境责任。由于NAFTA的立法模式倾向于保护投资者权益,环保条款内容零散未成体系,并且缺乏相应的执行规则,包括跨国公司在内的投资者常常钻投资争端解决机制的空子,对东道国提起投资仲裁,导致东道国环境政策实施、环境保护管理以及环境条款执行难以推进。

(三)多边投资协定

近几十年,国际投资规则经历从双边到多边的扩展历程,然而与之相反的是,与环境有关的投资规则却经历了从多边向双边发展的过程。多边投资协定概括性提及环境保护的现象早已有之,如《建立中部非洲经济共同体协定》第10章“科学与技术合作”专题的第51条与《建立拉丁美洲共同体协定》第14条。早期在多边投资协定中对环保条款涉及最多、内容最详尽的当数1994年欧洲国家签订的《能源宪章条约》(Energy Charter Treaty,ECT)。

ECT涉及大量有关环保措施的条款,既涵盖了环境保护的具体措施,又引入《里约宣言》中的“污染者付费原则”,以保证环保条款的执行力度,提高ETC相较于其他多边投资协定对环境保护规定的深度和广度。ECT第19条为东道国对缔约方的环境污染行为追责提供了依据,规定:“在不扭曲投资以及保护公共利益的情况下,缔约方同意境内的环境污染者应该原则上缴纳污染费用,包括跨境污染转移的费用。”虽然在环境保护的深度和广度上均有进步,但ECT仍具有环保条款用词模糊的通病,使得争议发生时容易产生条约解释的不确定,不利于环保条款的执行。此外,ECT第24条有关环境例外的规定明确指出,在征收与补偿规定这一重要投资规则中不适用于环境例外。这使得ECT一方面强调尊重东道国的环境管理权,另一方面却为投资者提供了反抗东道国环境政策的依据,极易造成实践中具体法律适用的混乱与冲突。ECT第26条引入ISDS机制,由于ECT是能源领域重要的多边投资协定,缔约国数量众多,适用范围广泛,因此被称作首个赋予投资者向缔约国就其违反条约义务直接提起国际仲裁的国际多边投资协定。ECT环境条款的不足之处还体现在国际仲裁中未准许专家提交环境报告,没有强调应在仲裁庭组成中加入环境方面专家这一要求,因此,ECT在投资争端解决程序中对环境保护问题的考虑尚不充分。

不同于ECT中零散而隐晦的环境保护条款,《跨太平洋伙伴关系协定》(Trans Pacific Partnership Agreement,TPP)单设专章(第20章)规定了环境问题。TPP不但将投资活动中的环境保护纳入协定确立为一个独立章节,而且以《环境合作协定》这一补充协定的方式,将遵守环境条款作为认可一个国家成为TPP成员国的前提和必备条件,任何否认或拒绝执行《环境合作协定》的行为都被视为自动退出TPP。TPP框架立足现有的国际环境保护协议,试图通过寻找最大公约数的形式将成员国公认的环境协议纳入TPP框架,形成“一揽子协议”的环境法律构建模式。这样一个通过将软法规则纳入投资协议框架从而逐渐向硬法转换的过程,会提高TPP框架内跨境投资环境监管的可执行力,为今后跨国公司环境责任规制国际立法模式的构建提供宝贵的借鉴。

TPP与ECT在环境条款设计方面有所不同。首先,ECT仅在第18条中规定了缔约方的资源所有权、投资活动管理权等主权权利,未进一步明确缔约方的环境义务。TPP将缔约方在多边环境协议中纳入的与环境相关的义务条款定义为环境法律,并受其约束,还对加强合作的具体领域、公众提交报告的标准和内容进行规定,在环境保护的广度与深度上均有增强。其次,TPP的环境条款均适用于TPP的争端解决机制。在TPP中设置从环境磋商到特别代表磋商再到部长级磋商最终到争端解决的解决机制,从而使得所有涉及环境的问题都有规可依。并且,在TPP中还在每个国家设置了专门的联络点,从而使得环境争议机制在每个成员国得以落地。最后,TPP扩大了国际机制对于国内制度的渗透和监督。TPP规定,当缔约国政府觉得另一缔约国国内对环境保护执行不力时,便可就此事与其他缔约国协商。TPP还对每个国家内部的制度建设提出要求,包括建立涉及环境问题协商的相关委员会,强化国内执法、修正法律从而适合环保要求等。这些规定都促使国际机制进一步将其倡导的国际规范渗透到每个成员国国内政治中。

但TPP环境保护条款仍有不足之处。其一,扩张了投资者实质性权利和程序性权利。TPP协定中关于跨境投资的环境责任方面规定了投资者和东道国的争端解决机制,即ISDS机制。这一机制的引入意味着外国投资者在TPP框架内可以东道国包括环保制度在内的国内法律法规侵害投资者的权利为由,援引国际法的有关规定直接将东道国告上国际法庭。各国在环境法律的实际执行中,将不得不重新权衡环境利益和保护跨国公司投资自由两者的利弊。一旦跨国公司获得赔偿的预期达到或接近环境损害赔偿,可能会导致东道国放弃执行既定的环境措施,不利于一国环境保护权益的实现。其二,TPP未保障一般例外条款适用。在通行的投资协定都倾向于保护跨国公司利益时,一般例外条款可以说是东道国在环境损害追责方面的最后一根稻草。然而,TPP协定不但未实质性地保障GATT 1994第20条一般例外条款的适用,与此相反,TPP协议草案中包含的土地征用附件规定:“某些情况下,缔约国采取非歧视性措施来保护诸如公共安全、健康和环境等公共利益时,在特定情况下可能构成间接征收。”这非常不利于对东道国环境权益的保护。

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