拉德布鲁赫的新康德主义法学：揭示人道罪的争议

本节介绍1947年论文《关于反人道罪的讨论》^[16]和《法哲学入门》第十章的相关内容。

拉德布鲁赫在一战服军役期间，一位下士军官的新兵训话使他记忆犹新：“我会尽量照顾你们，但绝不许跟我谈什么人性！”这表明当时人性（Humanität）概念已被无情贬值。格里尔帕策的预言“德意志教养之道，是从人性，经由国民性，到达兽性”，在纳粹的三句口号“一切有利于民族的就是法律！”“先公后私！”“你是零，你的民族是一切！”对人性、人权的蔑视中可怕地应验了。

“人性”概念由接受希腊文化的罗马人创造，是西塞罗爱用的词，意为希腊文化中的人道的、精神的教养，即“使人走出动物的粗野状态真正升华为人，为实现内心友爱和人类博爱的教化”（卡尔·麦斯特）。据格利乌斯^[17]记载，原来与希腊语“教育”同义的“人性”，在他当时已转变为“人道”之意。人性是人文主义的常用词，人性被赋予古典学问的价值，与西塞罗意义上的人性相近。德国古典新人文主义以人性理念为核心，如莱辛的《纳旦》、莫扎特的《魔笛》和以人性为基础的共济会思想。随着赫尔德的人文主义书简、歌德的《伊菲革涅亚》、威廉·洪堡的人文主义高校教育，人性思想进入更高阶段。康德则赋予人性以人类尊严的意义：每个人是自身的目的。综上，人性思想的三个方向是：同胞之爱、人的尊严、人类教养。纳粹不仅犯下意味着暴虐和屈辱的无数不人道行为，还通过根除波兰知识分子有意识地破坏教养意义上的人性。反人道罪应包含反人类存在的残暴行为、反人类尊严的非人的侮辱、反人类教养的文化破坏三种意义，可理解为对全人类的犯罪。

人性概念成为法概念有三个背景：（1）义务履行所必然要求的外部自由，保障人类尊严的人权。（2）国内刑法体现的人性思想。李斯特的目的思想，即刑法不仅有社会防御目的，而且有让每个人免受恣意刑罚的目的，但对把人性作为独立的指导理念李斯特仍有犹豫；李普曼则强烈主张刑法中包含人性要求，刑法一方面必须把罪犯作为人加以尊重，主张废除死刑，因为它是对人整个肉体存在的藐视，违背人性立场。从人性思想重新审视刑法问题，是今后刑法学的重要课题。（3）国际刑法领域，纽伦堡《国际军事法庭宪章》和盟军管制委员会第10号法令^[18]规定“反人道罪”，即使针对本国人或无国籍人，也会引起国际法的干涉和国际法院的审判权，这是把反人道罪理解为对人类的犯罪，把各国政治合乎人性的任务交给全人类来保障。

在这种理解下，反人道罪不仅仅包括犯罪地的国家法可罚的行为，如已有的杀人、身体伤害、侮辱、剥夺自由等；还应有新的独立的构成要件，如“基于政治、种族或宗教理由的迫害”。并无论是否违反犯罪地的本国法，军政府命令第47号（MRVO）把反人道罪的审判权交给德国法院，其中现行德国法上的可罚性只是反人道罪的可能性而不是必然要求。英国军政府的法令（1946年9月10日）则进一步限定，只有违反德国法律规定的那部分反人道罪由德国保留。反人道罪是把德国法构成要件上可罚的与尚不可罚的事态汇集为一个新的独立的刑法概念：它只涵盖德国刑法伤害罪、侮辱罪中有暴虐和屈辱特征的特定情形；而且还包括德国刑法中未包含的屈辱情形，如强迫狱友互打耳光或强迫儿子诬告父亲叛国。但《宪章》和10号法令并不包含新的构成要件，只是指导经司法先例过程而逐渐完善构成要件的框架。其中列举的行为不是全部，只是示例，也没有对犯罪特征的详细说明，是形成正式构成要件的准备阶段。法官被授予按立法者指示形成一定构成要件的权限。英国军政府法令规定，授予德国法院对这些案件的审理权限之前，军政府法院选特定案件做出判决，作为先例适用。这类案件包括监狱和收容所中的犯罪，1946年11月27日的补充命令又加上告密案。这些反人道罪的规定只是通过判决才得以充实的框架，占领当局保留形成该框架的权力。

上述观念也有助于说明争议较多的《宪章》和第10号法令的溯及力问题。首先，禁止这些规定溯及适用将根本曲解和破坏其存在的意义，很难得出一切符合预想的结论：职务上的义务或有拘束力的命令，由于规定这些事实不影响定罪的条款不能溯及适用，而成为罪行的正当化事由；因纳粹时的大赦、赦免、免责、时效而已废止的可罚性也不能按照宪章和法令重新被恢复；因希特勒的密令在安乐死名义下的组织化杀人也不可罚了。其次，可以证明这种溯及力原则上在实定法有效。占领军既在德国法恢复禁止类推或溯及既往的原则，又让《宪章》和第10号法令溯及适用，看似双重标准，但并不矛盾：刑事法典化的本质（完备性）要求禁止类推或溯及；但英国普通法的本质（依托判决形成）却必然要求溯及适用，将成为新判例的案件服从的就是在判决前尚未成为法律的法，而且这也发生在德国法中，如联邦法院处罚从前不可罚的不道德契约中的欺诈的新判决，也适用于旧法下的行为，把重新解释和公布的法律视为行为时已经存在，这是与英国法类似的拟制。国际法是根据学说、各国实务和国际法院判决形成的，其柔性使其吻合判例法必然溯及既往的思想，反人道罪正是等待通过判决来具体化的一种形式。(www.xing528.com)

纽伦堡判决中尽管存在填补这个框架的先例，但无疑还不适合作为先例拘束其他案件。因为纽伦堡审判对象限于战时（1939年后），对单个被告的判决并未截然区分战争罪和反人道罪；对行为的列举并不旨在专门明确反人道罪的标准特征，这种有双重性质的案情难以由此创制反人道罪概念。英军上述法令把反人道罪的先例判决创制权交给英国军政府法庭，美占区也有望照此施行。

法官法不可避免的新法溯及既往是否合乎正义？只需从“超法律的法”即自然法、理性法中找到新法内容自始有效的依据即可得到证明。依据那些内容为一切善良精神所摒弃的法律和上级命令，组织化的屠杀、告密者把人交给堕落的司法、犹太人的大批强制移送、集中营中的惨绝人寰……，仅因异常的事态就可以阻却可罚性吗？如果答案是肯定的，这必将是德意志民族的耻辱；如果答案是否定的，虽不能让在犯罪的统治者阶层的铁拳下无力旁观这些可耻事实横行无阻的每个人承担共犯责任，但这样的法必然因其“法律的不法”，而根本丧失作为法律根据的资格，只有在极端形式主义的意义上，才会对此适用罪刑法定原则。

基于现行“法”的“政治、种族或宗教理由的迫害”可否因紧急避险阻却责任？这需依情形具体分析。虽纽伦堡判决在提出“合乎伦理的选择在事实上是否可能”问题时认定了这种责任阻却，但这种行为仍是违法的：职务上的告密义务尚且不能阻却违法性，何况未被强制的告密行为。而且这里的被告不是扛出独裁者的命令，就是辩解完全不知、或直到铁证如山之前还在否认自己的参与，绝不是毅然赴蹈的信仰犯，不过是一群可怜人而已。

拉德布鲁赫最后说，他曾一再强调引入“超法律的法”的危险性，但纳粹12年绝不寻常的事态属于恶魔般的、末日般的变故，以致事后为清算而制定的法规，只因其内容符合在行为时久已有效的“超法律的法”，而可以正当地溯及适用。