莺鸟妈妈的宽容？拉德布鲁赫的新康德主义法学

拉德布鲁赫1934年论文《法哲学中的相对主义》^[1]是纳粹上台后短小精悍而字字珠玑的宣言书，表明了“宽容的相对主义”唯独对“不宽容的独裁”保持“绝不宽容”的立场，阐明相对主义并不缺乏确信，而具有强烈的、战斗性的确信。这实际上澄清了相对主义的界限，使相对主义也具有“相对性”，达到某种意义上的绝对主义：民主主义的自然法立场。

相对主义体系的展开从反对自然法论出发。法史和比较法的经验科学指出了法律现实的无限多样；认识论的理性批判表明文化和法只有形式是绝对普遍的，内容则是依赖于经验世界而完全相对的。以韦伯、耶利内克、凯尔森、坎托罗维茨为代表的法哲学相对主义，主张正当法的内容只是依赖特定社会状态和价值秩序才是正当的，无限多样的价值体系、百家争鸣的政党观，其间的选择不能由理论理性来决定，只能交给实践理性的信仰，即每个人的良心来决断。放弃科学上的思考，但道德上的诉求绝不怯懦；为自己的信仰奋斗，同时尊重论敌的立场，这就是相对主义的宽容伦理。它决定了民主主义的政治原理。民主主义承认各个政党在议会中争鸣，把国家领导权交给获得多数国民支持的政党，从而法律不局限于一党立场，而是顺应政治形势变化保证法的安定性，是极富弹性的立法原理。

民主主义有两方面含义：（1）作为多种政党意识形态之一，与保守党、自由主义政党、激进共产党、天主教政党争夺议会多数；（2）作为一切政党并存基础的世界观立场，它并不承认第一种意义上的民主主义政党的优先性，而是对广泛的各政党承认其原则上的等价性，凭多数授予立法决定权。相对主义确立的是第二种意义上的民主，即终极民主（démocratie finale），这是近代国家不可或缺的组织原理。

相对主义出发得出民主主义的逻辑如下：（1）相对主义既承认多种对立目的观的等价性，同时又肯定社会有必要确立单一的法秩序；而正当法的确定不能靠科学，只能靠权威，这就把一剑斩断戈尔迪之结的工作交给立法者，立法者确定某个目的观的拘束力，并基于这个目的来保证法的安定性，于是通向了实证主义。（2）但立法者的决断虽能终结力量争斗，却不能终结意见的对立，交给立法者的立法权以承认法律信仰的争论继续存在为条件。因此相对主义要求思想、学术、信仰、言论出版自由，通向自由主义；从而必然要求对信仰犯的特别立法。（3）实定法由有实力定立使社会秩序安定的法律的人创制，立法者必须也受到自身制定法律的约束，否则就会破坏法秩序的安定性，违反赋予立法权的初衷。于是相对主义通向法治国。（4）立法者和执法者都要守法，这必然要求立法权和执行权分离，否则执行者就可以随意立法，把自己从法的拘束下解放出来，于是通向权力分立。（5）上述政治原理都与民主主义紧密相连，民主的特点是一切人平等的理念和一切平等者多数决的组织。相对主义承认各种信念的等价性，反对把人按其身份、阶级、民族来不平等对待；但政治现实中平等只能是近似值，只能通过采纳多数意见来保证近似平等，这就通向民主主义。反之，民主主义也以相对主义的世界观等价性为前提，否则也不会是彻底的民主国家。

但这就出现一个两难困境：相对主义既然在政治实践上承认一切信念及其对应政治体系的等价性，就意味着也要认可整体主义、独裁主义、职能等级国家；而相对主义所要求的民主主义就也要做这种认可。思想和言论自由必然要求法治、分权、多数决立法，这与极端蔑视多数、蹂躏法权的独裁主义无法相容。如果把独裁立场也作为政治信念来尊重，一旦它掌权，民主主义就会立刻遭到扼杀，这无异于相对主义的自杀；相对主义的宽容也纵容了粉碎自己立锥之地的立场，民主主义的自由也认同了导致自身被否定的自由。

困境的解决：民主主义对整体主义或独裁主义的宽容，给国民以对独裁者委以全权的政治自由，于是民主成了独裁的基础，立足于终极民主的独裁否定了具体民主；但决不允许独裁否定作为一切国家形态根基的终极民主，独裁仅限于取得人民多数支持，一旦被多数人民反对，仍一意孤行地强行独裁，则必须彻底否定，独裁主义无权获得以今天的多数压倒明天的多数的不坏金身。所以对于要抹杀终极民主、取消人民主权的独裁主义，民主主义绝不宽容，相对主义也绝不退让。民主主义坚持思想和言论自由，承认反民主主义政党与自己等价，但如果一种立场妄自尊大到无视多数的权利，民主国家就必须调动一切力量，包括国家权力来坚决与之斗争：“相对主义是普遍的宽容，唯独不对不宽容也讲宽容。”(www.xing528.com)

这就给相对主义划定了一条绝不让步的界限，受限的相对主义以终极民主为绝对正确的国家组织。这就通向了某种自然法。而如果把上述观念演绎再纳入社会现实的考虑，一切信念在说服力和意识形态力量的差别下机会均等地竞争，获得资本、群众、同化力的社会力量终会获胜，实现理念固有的意识形态力量解放、从必然飞向自由，这就通向了社会主义。于是，相对主义从否定自然法出发，经由否定形而上学的相对主义道路，最终肯定了自然法，自然法获得相对主义的基础，创造了一种逻辑的奇迹：“无”从“全体”而生。古典自然法的传统要求，1789年人权宣言的人权、法治、分权、人民主权、自由平等理念，从一度被怀疑的洪流淹没的状态下复活，重新成为共同生活牢不可破的理念基础。

尾高朝雄认为，以上论述修正了《法哲学》的基调，后者始终贯彻对自然法的否定态度。民主主义在这里不再是相对正确，而是绝对正确的国家政治原理，民主主义经由终极民主，达到自然法，成为对试图摧毁它的独裁主义展开斗争的宣言书。《法哲学中的相对主义》发表于纳粹执政第二年，1933年1月30日，阿道夫·希特勒被共和国总统兴登堡任命为德国总理，由此开始12年剪除异己、种族灭绝和发动战争的纳粹党一党独裁。希特勒利用了魏玛共和国的议会民主政治的宽容，“在议会中产下布谷鸟的蛋”，经孵化和成长，纳粹党成为德国议会多数，3月23日，声称“应对民族和国家危机的”《授权法》获得议会通过；又通过制定“确保党和国家统一的法律”，取缔其他政党；1934年8月1日希特勒成为帝国元首，颠覆了民主自由法治的国家体制，否定分权，通过盖世太保的镇压封杀思想和言论自由。拉德布鲁赫及时看到这一点，清晰地觉悟到相对主义不该继续退让，于是在1932年《法哲学》和1934年《法哲学中的相对主义》之间出现了重大的论调转变。

法哲学的相对主义觉悟到绝不能学习莺鸟妈妈的宽容，良莠不分地温暖布谷鸟下在自己窝里的蛋，以致布谷鸟幼鸟长大后夺了自己的巢、杀了自己的孩子。民主主义开始向把自己连根拔除的政治势力宣战，成为有相对主义基础的自然法，但承认自然法也就不再是真正的相对主义了。法哲学也不再是理论理性的学科，而成了诉诸实践理性的实践哲学，断言国家必须立足于民主主义。民主主义承认的各种立场等价性，已不再是终极、绝对地，而是暂时地承认各种主张都具有同等的正当可能性，并为探求一个客观正确的方针而努力。民主主义就不再停留在纯粹相对主义的态度了。

于是立法多数决原理的意义也有必要重新讨论。尊重多数是民主主义的根本态度，它不仅意味着因为无法证明何为正确而由实力强者确定法律，而是以多数决姑且决定法律，同时不放弃探索何为正确的努力，以使法秩序随着经验的检验，使少数支持的正确主张在下次得到多数支持，而逐渐被修正并靠近正确方向。这种意图正确的志向与为正当法的努力相结合，才能发挥相对主义多数决的功能。没有这样的志向和努力的多数决，不过是亦步亦趋、唯唯诺诺的机会主义。《法哲学》中对民主主义多数决立法原理的论证不够完善，把多数之力决定法律建立在法的安定性而非正义之上，因为无法决定何为正当，而授权有实力者决定何为法，这就无非是实力决定主义。多数决不是单纯的实力决定，而必须与建设正当法秩序的努力相结合，必须建立在正义理念之上。正如民主不能堕入无底的相对主义，多数决也不能堕入不问是否合理的便宜主义中去。