超越国际关系中的正义与衡平

本节介绍1936年论文《国际关系中的正义与衡平》^[20]。该论文阐释了拉德布鲁赫参照英国衡平法，把法哲学理念模型运用于国际法的构想。

国际争端的调停和解决都涉及法律问题与政治问题的区分，二者并无实体分别，同一争端按双方不同的主张方式有两种可能：双方就主张事项的争议，可以是确认或反对权利根据的存在（法律争端），也可以是同意或拒绝变更现存的权利根据（政治争端）。政治争端在国家内部发生可以通过立法解决，在国家间则只能交给某种争端解决机制。法律争端只能依《国际常设法院规约》第38条，由该法院“出于公平和善”而衡平地解决。政治争端则按照“新联邦”（The New Commonwealth）的倡导，由衡平法院特别解决。以下讨论的问题是：衡平能否真正得出符合政治争端本质的解决？

衡平的本质是在法律由于其一般性造成缺陷之时，对其进行匡正；当发生了立法者忽略的例外案件，按照一般规则会出现错误时，如立法者自己已经预见并规定一样补正阙漏，做出判决。衡平只适用于个别法，在个案中给出立法者观念的具体形态。但国际衡平法院的倡导者不是基于这种狭义衡平概念，衡平法院不仅依据被衡平匡正了的法，而且要求完全依据衡平来判决。这种作为独立于法律的法源的衡平，正如罗马法务官告示中的aequitas和英国的equity，不仅意在解放或确认既存状态，也可能开辟新的法律状态，不仅用于解决国际法律争端，也用于平息政治争端。

只要认为衡平高于实定法、能够否认实定法效力而创造新法，就会提出衡平与正义的关系问题。亚里士多德指出，衡平可能优于正义，但它本身又与正义相同。二者目的完全一致，只有方法和路径之别。正义是从正确观念下降到规则和个别要求，衡平是从个案性质出发上升为正当法规则，二者殊途同归。这就遇上了方法难题：法律规则是如何由案件性质中得出的？从“是”中如何推出“应该是”？而英美司法运作并不设定这些难题，而是直接从结论出发得出实际解决。这一观点对立清晰体现于歌德和康德之间。歌德在《色彩学》中坚持一元论，认为只有能从一个事例出发把握千千万万事例的人，才能为世界贡献快乐和利益。康德则始终强调不能从实然推出应然，从特殊事实导出一般命令。歌德着眼于心理学的直观刺激，康德强调的则是逻辑。法律家从一般法原理出发演绎的过程中，想的是典型个案，但这种头脑中的事例比起现实案件，必然缺乏色彩、无血无肉，于是一般法原则确实存在因案件的偶然因素而误入歧途的危险。衡平与正义的对比鲜明体现为罗马-英国法与大陆法方法的对比。

尽管方法有差异，衡平与正义的原理相同，二者概念的基础都是法的一般性、平等性。衡平的个案性只围绕方法，与其原理无关，个案只是衡平的手段、出发点，衡平的归着点与正义同样是一般化。绑定于个案的法律活动不是衡平，而无异于恣意判决。如“相同的理由要求相同的法是衡平的光荣”（西塞罗）；“衡平在同等案件中给予各自平等”（格劳秀斯）。只要说明正义在何种意义上是平等，结论就同样适用于衡平。

平等的解释有多种：物或属性的平等或人与人的平等；绝对平等或相对平等，即矫正正义和分配正义。国际法考察的似乎只有矫正正义，因为国际法与私法类似，国际法人格间权利平等，并各自具有主权（类似私法权利能力）。但以解决政治争端为目的的衡平法院并不适合矫正正义，否则就只能把现有国际秩序作为永恒的判决基础，把各国的偶然配置视为不可侵犯，只能本着各国利益平衡提供一种义务相抵，而无视更高的国际利益。这就不能形成有效而持久解决争端的办法，消除酿成各国争端根源的国际摩擦。更重要的是，衡平法院应视为置于国家之上的力量，能够不仅仅是审判和平衡，而且能为压倒性的国际利益赋予效力。

因此衡平法院的标准应为分配正义，不是承认各国平等，确立绝对平等的义务，而是承认不平等，在相同标准下按比例平等来对待。这种不平等的确认或处理受整个国际社会公共福祉标准支配。但分配正义也不适合成为衡平法院的判决唯一基础：（1）它并未使衡平法院脱离特定时点上的国际状况偶然性束缚，分配正义不能否认争端各国的法律人格，即使一国部分领土被少数派暴力夺取脱离母国而成为独立的国际法主体，也无权判决剥夺任何一方的主权性。（2）分配正义是纯粹的形式概念，不能说明平等或不平等的情况和确定处理方式的上下限，只有结合另一种同级观念才能形成实质性法律原则，如法律的实际便宜性（expediency，即合目的性）。

这就通向一个更复杂的正义概念，包括上述狭义正义和便宜性，是一切理想法的应有性质。亚里士多德比较特殊正义与一般正义，后者倾向于“创造和维持社会共同体福祉或福祉因素”。与此一般正义相应，衡平概念又获得另一个意义。格劳秀斯说，“有公正心性者宁愿把案件交给仲裁人而非法官”，因为仲裁人考虑衡平，即理想法意义上的正当（righteous），是衡平裁判应有的基础。这里当然包含平等原则这一狭义衡平，但与便宜形成均衡关系。衡平与便宜更多的是持续的紧张关系：前者从个案出发而旨在一般化，后者则要求最大可能的个别化，而且无法找到凌驾于二者之上化解对立的客观原则。确立一切个案判决衡平与便宜的比率，是职业法官的任务。因此，当国际共同体福祉要求更激进的手段时，国际衡平法院面对狭义衡平的平等人格要求、面对现有国际秩序的抵抗，不会束手无策。

确定二者的比重被交给法官裁量权，但便宜问题的回答也取决于某种主观先见。何种解决能增进共同利益，依回答者的伦理信念、政治背景和党派态度而多样，衡平正因此才屡遭怀疑。亚里士多德在《修辞学》中就批判衡平。保卢斯也指出善和衡平“代替法的权威使人误入歧途”的问题。这就提出了理想法的第三个品质——法的安定性（certainty of law）。

衡平这一主观事物作为客观制度基础的实现有两次：罗马万民法和英国衡平法。把主观法创造转变为客观法的机制，就是判例法制度。新法律领域的第一步是自由的，但接下去所有案件必须踩着第一步的足迹。国际法缺乏习惯法和立法机关，先例体系逐渐形成一般法原理和法律体系有极大可能性。除连续性以外，判例法还能提供解决国际争端所必须的弹性，判例法拘束力不及实定法，易于在新案例的新方面论证作做出不同判决的正当性、创造新的法原理。虽然连续性和弹性间比重的确立也依赖于法官的现实人格。

衡平法院的特殊功能是维护国际和平，其目标是不惜一切代价实现和平。但为了永久和平不应付出强者统治弱者的代价，应基于共同善的趋向，必须立于正义基础上。这就又回到了为国际共同体服务的一般目的，形成各国关系中衡平的本质。

综上，为解决国际政治争端，对衡平概念需极广义地理解。但也应防止把衡平概念稀释化的倾向，将其等同于公正不偏私。不偏私固然必要，但不充分，在当事国的个别利益间只能达成妥协，妥协无非是力的平行四边形的对角线，法官如果只是不偏不倚就难免由于力学法则被拽到实力更强的一方去，真正的衡平判决必须站在国际共同善的高度，达成超越当事人双方的正义。妥协在这个国际共同善没有充分的权威、由国家利益主宰的世界中不可避免，只有既存在使本国利益坚决服从世界共同利益的法官，也存在支持、回应、授权这种判决的国际主义意识，才能有真正的衡平法院。“我们现在比从前任何时候更远离这一条件，除非那迫在眉睫的世界大灾难，在最后一刻使那些有责任者恢复清醒。”

拉德布鲁赫认为英国衡平法可以作为国际法上解决争端的一个范例，其本质在于对一般化的法律进行特殊的补救和匡正，同时因衡平而产生的法也可以作为日后判决的依据，这就提出了衡平与正义的优先权问题。作为正当法的衡平和作为规则的正义，本是主观的东西，与法律现实存在鸿沟，但英美法完全不考虑这些冲突，仅从个案实际出发，考虑多彩的生活和具体的现实。正义与衡平的方法有差异，分别对应着大陆法和英美法的方法。解决国际争端的衡平法院适用的正义标准应该是分配正义，一种按比例平等对待的国际公共福利分配，其中包含着一定的衡平与便宜的比例，法官以其裁量权来确定这种比例。对于其中可能产生的主观性危险，应该特别注重法的安定性来加以补救，这可以参考罗马万民法和英国衡平法的形成方式，以遵循先例带来法的连续性，同时也保持某种弹性。拉德布鲁赫认为，衡平不等于公平，国际法院的衡平判决应该是超越当事双方正义的、有利于促进国际共同善的判决，国际衡平法院必须以一种促进国际共同利益的真正的国际主义意识为基础。

在拉德布鲁赫完成这篇文章约十年后的纽伦堡审判中，他的国际法院主张一部分成为现实，该审判主要运用了英美法对抗制的诉讼程序，并适当采纳了大陆法的规则。这次审判被称为自然法对实证法的获胜，也是运用衡平法方法、以促进国际共同善为宗旨的一次国际性的法律实践。

【注释】

[1]Philipp Melanchthon（1497—1560），即Philipp Schwarzert，德国语言学家、哲学家、人类学家、神学家、罗马法学家和新拉丁语诗人，被誉为“德国的老师”，他是宗教改革中除路德外的另一个代表人物，被狄尔泰称为“宗教改革的伦理学家”。

[2]Theodor Fontane（1819—1898），德国批判现实主义小说家、诗人，著《沙赫·封·乌特诺夫》《艾菲·布里斯特》和《燕妮·特赖贝尔夫人》等。

[3]见耶林《为权利而斗争》。在大陆旅行的英国游客因旅馆主和马车出租人的诈骗而拒绝付款，不惜滞留时日，付出几十倍费用。(www.xing528.com)

[4]顺序是：先由申请证人一方当事人主讯问；再由对方当事人反讯问；最后由最初当事人再讯问。

[5]《一报还一报》第二幕第二场：“世上的大人先生们倘使都能够兴雷作电，那么天上的神明将永远得不到安静，因为每一个微僚末吏都要卖弄他的威风，让天空中充满了雷声。”

[6]见亚里士多德《尼各马可伦理学》第五卷4。

[7]John Selden（1584—1654），英国历史家、法学家、人文主义学者。著《闲谈录》等。

[8]塞尔登原话：“衡平是个无赖：法律之中我们有个量度，知道该信赖什么，但衡平却是依据大法官的良心，时宽时窄，故称衡平。这好比把大法官脚长的尺寸作为量度的标准，这该是多么不确定的标准！一位法官脚长，一位法官脚短，还有一位的脚不长不短。大法官的良心又与此何异？”

[9]本部分来自《英国法的精神》第三部分“英国法律思维”，该部分另外两项内容详见本章二、三节。

[10]Regina versus Dudley and Stephens 1884， Law Report 14 Queen’s Bench Division 273.

[11]Michael Foster（1689—1763），英国刑法学家，他的著作《刑法》（Crown Law， 1762）成为权威典籍。

[12]英国刑法misdemeanour和felony的区分现已被废除，felony通常指谋杀、盗窃等判刑一年以上的犯罪。

[13]原为法文，载Archives de philosophie du Droit et de Sociologie，6e année，1936，第86-99页。见德文全集卷15，第281-293页。日译者上原行雄，见日文著作集卷6，第147-168页。

[14]这里对《法哲学》有用词的微调，合目的性被改为共同善，理念被改为目的。法的整体目的（理念）和因人而异的世界观目的（福祉）被区分。法哲学研究的是广义的法的目的。

[15]最后一点在《英国法的精神》中被删除。

[16]Lord Eldon（1751—1838）于1806—1827年任大法官。他说：“我绝不会承认本法院观点可以由以后的法官变更，我离职以后，如果本院仍受衡平审判随大法官脚长而改变的非难，我将无比痛心。”

[17]这里引用了一大段对《英国法精神》首版的批判，拉德布鲁赫称这种观点与自己的看法侧重点不同，实质相同。

[18]载1936年Law Quarterly Review（英）和Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique（法）。见德文全集卷15，第250-280页。日译者碧海纯一，见日文著作集卷6，第169-194页。

[19]Louis Dembitz Brandeis（1856—1941），1916—1939任大法官，以法庭引入实验室方法著称。

[20]原为英文，载New Commonwealth Monograph， London， 1936， pp.1-13。见德文全集卷15，第243-250页。日译者长尾龙一，见日文著作集卷6，第129-146页。