拉德布鲁赫承认英国法的刚性,认同其判例法的根本特征恰恰是对法的安定性的推崇。本节综合介绍论文《关于法的安定性的英国学说》[13]和《英国法的精神》中“英国观念下法的目的”部分。
英国对法的目的说法多样:符合正义和衡平的法与智慧和权威的结合(圣日耳曼);以市民幸福生活为目的和范围的法的价值和尊严、确实性和正义(培根);权威和理性(柯克);和平和正义(霍布斯);个人幸福与社会福祉的结合(吉本);最大多数人的最大幸福:生存、富足、平等、安定(边沁);尽可能增进人类幸福(奥斯丁);秩序是基本特征,一般、平等和确实性是常态特征(波洛克)。归结起来,任何法秩序都同时为正义、公共福利(共同善)、法的安定性三个目的服务[14]。
英国法秩序的第一位目的是法的安定性。它不是指通过法而实现的安定,而是法本身的安定,它要求:存在一种实定法结束观点的争议,权威地确立何为法;该实定法得到单义的、无疑的确定;存在一种为法的实现而准备的意志和力量[15]。它不仅要求法的安定,也要求与法律关系产生、变更、终结相关联的事实的确定可能性。不仅包括法律和法律规定事实的安定性,也包括既得权的安定性。不仅是当时的安定性,也要求法律不受随意变更的法的维护安定性,因此必然要求特定政治构造如权力分立。
全部法史证明,英国以法的安定性为最优越的法理念。判例法的原因和正当化基础是对严格性和确实性的尊重。当货币和信用经济的发展呼唤有预测可能性的确定司法,大陆法完成了罗马法继受和法典编纂,英国则以独有的自律精神,由法律家阶层补充了制定法规的安定性欠缺。但先例拘束仍是十分不确定的,只在比大陆司法远远更强的法律安定性意志下才能起作用。梅因指出,判例法的根基是一些悖论性的拟制:事实上的创制新法被看作只是扩展或守护现有法;事实上的法律漏洞被看作只是对法律认识的漏洞,填补它只需把从前未意识到的东西上升为意识;事实上的伦理感(ethos)被看作理性(logos)的适用。但判决一旦做出,思考方法马上改变,成了一种创生新判决的“法官造法”,事实上的法律不断改变,被拟制的法律始终未变。这种法官受拘束的错觉或借口,对英国法的连续性和传统、对法的安定性大有价值。而自由法运动或美国的法官和审判心理学,实际是打破这一拟制的。
但法安定性随时间的经过,付出了法的严格性的代价。为矫正普通法,有意识进行法创造的大法官衡平审判应运而生。法安定性强有力地与之对抗:衡平法被交给特别司法机关,直至一百年后才获得对普通法院的胜利;衡平法从个案出发发展为对未来有效的第二类先例,就向法的固有性提出挑战。衡平法的发展始终遭同样的质疑。1523年圣日耳曼的《博士与学生》对话集中,“英国法的辩护人”指出良心的不稳定性:“有人为踩了两根摆成十字的麦秆而良心不安,有人认为从富有的邻居那里拿些财产也问心无愧,良心是什么,没人比你更清楚。”一个世纪后塞尔登把良心比作著名的大法官的脚长。又一百年后,布莱克斯通指出衡平法院应依确定的规范、受先例拘束。最后在埃尔登任大法官期间[16],衡平规则与普通法一样确定,先例理念和法的安定性要求取得了在衡平法中的根本胜利。衡平法的进步功能被交付给制定法,达到了梅因“拟制—衡平—立法”的最后阶段,符合增强安定性的趋势。
英国法理论家分两派,理性(自然法)信奉者和权威信奉者、固守先例者和主张法典编纂者、历史家和分析家,但双方都肯定法的安定性。自然法和理性法学家在大陆是革命的,在英国却是保守的现行法守护者。两派的论战从圣日耳曼与“英国法的辩护人”开始,经柯克与霍布斯,至布莱克斯通与边沁的论战达到顶点。
柯克(1552—1633)起初是激进的自然法学家,坚持“绝不允许与理性相悖”,理性标准有权废除法的效力,但他并不让理性和实定法作战,而是用于确认实定法。“理性是法的生命,普通法本身无非是理性。”他考虑的不是个人的自然理性,而是英国法律家阶层的集体理性,认为理性是在英国无数有识者历经岁月锤炼,经过长年的经验达到完备的。得出了理性法的同时也是实证主义的结论:法律是理性的完成,“没有人比法律还聪明”(阿让特雷语)。他比实证主义者还要忠于法的安定性理想:“法律是最坚固的盔甲。”
培根(1561—1626)是柯克的论敌,但在安定性上二人观点一致。在《论科学的进步》中培根把安定性作为法的第一品性:“法律确定性是最要紧的,无确定性的法律不可能正义。”他把不确定分为两种:一是没有任何法律被确定,二是法律多义、含糊。他同意“没有人比法律还聪明”,但不赞同把法和理性等同看待,他认为权威是法的拘束力的基础,强调法的命令特质,“法律生于命令”或“法律不是争论,而是命令”(塞内加),这就接近了安定性的思维方式。(www.xing528.com)
霍布斯(1558—1679)著《哲学家与英国普通法学者的对话》(下文简称《对话》)与柯克激烈论战。霍布斯认为法律基于有悬念的理性会危害法的安定性:今天肯定某个实定法的理性,明天未必不拿来反对实定法。霍布斯最坚决地关注安定性与和平,描画万人混战的惨象(也许因为他生于特别动荡的查理一世时期)。《对话》的基本主张是“创制法律的不是智慧而是权威”。他不承认柯克所说的成为共识的集体理性,认为法的效力不是基于内容合理,而是源于主权的权威:我们读法律“不是为了议论,而是为了服从,任何法律都包含着足以让我服从的充分理性,即使制定法改变也不失这种理性。”霍布斯并非使权威神圣化,而是认为权威包含和平和秩序的保障,将其定义为“有权威者在诸多意见和利益的对立之上行使的权力”,所以只有法律才能决定何为正义。他的粗暴现实主义通过边沁、奥斯丁影响英国法学至今。
马修·黑尔(1609—1676)《关于霍布斯有关法律的对话的思考》矛头指向霍布斯的《对话》。他被霍尔兹沃斯称为“梅特兰以前英国最伟大的法史学家”。他同意柯克,称颂普通法是数代经验的结晶,是数世纪锤炼的和平的国民秩序。但他批判理性的危险性和不安定性,认为安定性是法的最高要求,判例法的形成就源于这一要求:“人人都可以知道按照何种规则或标准来生活和享有,因此不应服从任意、不确实、无法预料的理性。”法的不安定比不正义更恶:“安定的法可能使单个人因峻法而痛苦,但恣意不确定的法必然带来更多痛苦。”不经意间黑尔就靠近了霍布斯,远离了柯克。
布莱克斯通(1723—1780)继受和更新了柯克的保守理性法,按照大陆用语称之为自然法:“自然法与人类相伴,古已有之,由神口授而来,胜于一切其他法律,横跨各国、纵贯各时代而有拘束力。任何人定法如与其相悖则失效,有效的人定法之拘束力和权威直接或间接建立在自然法基础上。”他要求法官如果先例“明显违背理性”则不应遵守。但只要不是明显违背理性,就当然推定其基础牢固,这就削弱了其危险性,“对过去表示敬意,一定不要推定我们的先辈行动前完全未经思考”,由于废止传统规范产生了矛盾混乱,才明白该规范的智慧,这种事屡见不鲜。把这种推定当作实定法效力的牢固基础,这反映了自然法理论家布莱克斯通对实证性和法安定性的关注。
边沁(1748—1832)以自信的知性主义断然批判了布莱克斯通无主见的谨慎,称之为“改革恐惧症”,同时又指责他自然法的思考方式的革命倾向。“所谓明显违背我的理性,实际是明显违背我的意图。否认自己不喜欢的法的效力是暴民的惯用手段,其蔓延会引起极其危险遗憾的后果,最容易混淆人的知性、煽动暴乱的激情。”但边沁并非否认对不正义、不合目的的法的革命权,而指出这是在被法律危害的价值(正义或公共福祉)与被革命危害的价值(法的安定性)间的权衡问题,两害相权取其轻是考虑服从还是反抗的唯一规则。当然边沁看来,无论现在还是可预见的将来,在英国法的缺陷中没有一个足以肯定反抗。这位改革家或潜在革命家的尺度,和他的保守派论敌一样善待法的安定性。后来边沁成了英国最旗帜鲜明主张法安定性的理论家。他在《民法典原理》中把安定性看作生存、富足、平等、安定性等目的中的第一目的,唱响了安定性的赞歌:安定性使对未来预见和处理成为可能,它与一切计划相伴,是一切工作、经济的基础,它使生活从凌乱的瞬间继起获得了不间断的连续性,使个人成了世代锁链中的一环,是区分文明人与野蛮人、和平与战争、人与动物的关键标志。边沁对安定性的论述明显有阶级利益介入,平等让位于安定性,维持现存的财产分配是立法者的第一义务和安定性的崇高要求。柯克早已在《英国法提要》中题词,赞美法学给贫者以富有,给富者以安定。
除了平等为安定而牺牲,少数人的安定是否也要为多数人的安定牺牲?无产阶级命运的本质,恰是生存的完全不安定、迫近的失业威胁、频繁的无常变化。人们也许不仅满足于既存法的安定,还希望法的内容向着社会主义方向,但对法的安定性依然有必要保障。布克哈特批判布尔乔亚世界的安定性,把法治国与其他时期对比,指出其他时期虽缺乏这种安定性,但在人类史上有其独有光彩。从此,安定性理念通常被看成布尔乔亚守旧的先入之见。第一次世界大战前青年们普遍怀着厌倦,不要安定的生活,偏要“危险的生活”,但随后发生的战争把这种从前向往的生活强推给他们,在广阔的土地上罔顾法的安定性要求,专以自己认为或宣称为促进公益的标准来塑造法律世界,结果招来可怕的崩塌。而盎格鲁-撒克逊文化顽强相抗,始终坚持着英国法的使命:决不放弃安定性理念。法的安定性是一切文明的前提,它源自与自然法同样深远的必要性:在混乱杂多的世界中设立秩序、使现实的预见和支配成为可能。近代自然科学理论家培根称安定性为法的第一品性绝非偶然,即使是过于严苛的法,也要胜过一切都正义却没有确实保障的法。
当然,英国法的安定性要求的,不是制定法这种静态法,而是判例法这样连续不断慢慢流动的法。推动这种运动的力是公共政策(public policy),尤其是正义和衡平。一位批评者指出[17]:大陆的实证主义概念不适用于英国法官领域,前者是对一切制定法或权威命令不加批判地接受,这一态度在德国应承担希特勒帝国法律崩溃的共同责任。英国的实证主义态度相反,肯定的不是制定法,而是法(现行普通法)。英国保持着在别国近乎绝迹的观念:法与语言、习俗同样,是在意志中慢慢形成,依存于个案的实际状态;有意识的一般化制定法与暴力革命一样,是对法的损害。这种明智自制的实证主义不可能是价值冷漠的,缓缓生成的判例法正是正义思想展开的唯一途径。正义和法的安定性二者择一的对立,在英国法思维中向来不存在。英国法的安定性是注重和守护传统的当然发展结果,而不是刻意的构造。自由像一条红线贯穿英国的法和宪政构造,防御着篡权者和独裁者,任何有权者都受其对抗力量的牵制:国王受内阁、议会受舆论、法官受陪审员和先例。判例法形成的教父,不是法的可预见性,而是法官受先例拘束、排除任意解释的神秘愿望。英国法的最高价值不是秩序,而是自由。
拉德布鲁赫认为,英国法律思想家眼中,法的安定性价值是排在法的三大理念正义、合目的性、法的安定性中第一位的。这里的安定性是指法本身的安定,即赋予法的内容以最大的权威性、确定性和稳定性。法的安定性是证明判例法正当性的基础,判例法中尽管“遵循先例”原则与“法官造法”的实践并存,但是法官受先例拘束使得被拟制的法律始终不变。历史上的普通法以严格(僵化)著称,衡平法为弥补普通法僵化的不足而产生,但随着先例的累积最终被制定法固化,继续为法的安定性服务。拉德布鲁赫列举了英国法理学家柯克、培根、霍布斯、黑尔、布莱克斯通、边沁等,指出他们无论属理性派还是现实派、自然法学派还是分析法学派,均以法的安定性为信仰。只不过英国学者眼中的法的安定性和大陆学者的认识不同,他们要求的是一种连续缓缓流动的判例法,以正义和衡平来推动其发展、保证其稳定,因此这种安定是拟制的稳定,而不是具体的不变,不是刻意追求的结果,而是注重传统的法感情的自然发展结果。只有保证自由才能对抗一切恣意和专制对法的安定性的侵害,因此拉德布鲁赫认为,自由是英国法的最高价值。
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。