英国木犀草号案：法学思维洞察

从刑事领域更容易说明英国法科学的特色^[9]。英国刑法学家斯塔列布拉斯说：“凛然不可侵而才华横溢的法官、水平高超而有公共感的律师、讲求实际富于常识的陪审市民和精力充沛的警察，使英国成为世界上无辜者被罚或有罪者免罚最罕有的国家。意大利人善理论，英国人善实际处理”，“能最好地解决问题的才是最好的理论”。

英国和大陆的刑法只能通过刑事程序来比较。英国刑法的落后于时代同时也是其优点：陪审制、证据法、法官造法。陪审适用的法必须有意放弃某种民众法官难懂的细腻性，用证据方法来确定罪犯内心活动相当困难，先例体系有在某一点上终结法学进步的危险。于是今天的英国刑法似乎停留在大陆法史上的某个阶段。另外，英国人对通过预见形成成熟的思想怀有“体系恐惧”，但从如下判决可知，这种拒绝体系的思维尚未引起不良后果。

为揭示英国法思维的特点，拉德布鲁赫详细介绍了木犀草号案（1884年女王诉达德利、斯蒂芬^[10]）。陪审团认定的事实是：英国游艇“木犀草号”在公海遇风暴，4人上小艇逃生，3天后食物断绝，第4至12天只以一只海龟为食，此后7天断食断水，距陆地1 000英里（1英里≈1.61千米）之遥，获救无望。第8天船长达德利经船员斯蒂芬同意（另一人布鲁克斯未同意）刺死患病虚弱的17岁男孩帕克，3人靠吃男孩活了4天后获救。陪审团指出：如果不吃男孩，3人极可能在4天内饿死，男孩也可能早已病死，在当时情境下，除非杀死1人，他人绝无可能获救。

法庭判决的要点有：本案的杀人既非公务行为，也非正当防卫，而是对无辜男孩的故意杀害，只要没有被认定的免责事由阻却违法性，即可认定为谋杀；免责在本案中只能依据紧急避险。

本案犯罪的诱因不能构成法律上的紧急避险。法并不等于道德，但把法与道德绝对分离会带来致命后果；本案谋杀的诱因如得到法律支持，就会带来这种分离。保存自己生命固然是一项义务，但有时牺牲生命是最纯粹最高的义务，如高贵的伯肯黑德号海难中船长对海员、海员对乘客、军人对妇女儿童的义务，道德要求他们自我牺牲而非自我保存。紧急避险的宗旨不是保命，而是献身，已被希腊拉丁作家引为常识的这条异教伦理原则，在基督教国家更应垂鉴。如本案承认这种辩护，其恐怖危险自不待说。

况且这种足以阻却违法的紧迫性又由谁来判定、以何尺度衡量？明显必任由剥夺他人生命的受益者自己来判断。本案选择了最弱、最幼小、最无防卫能力者，杀他显然不是比杀大人更紧迫。一旦承认这种原则，势必成为纵情和残忍犯罪的法律外衣。

法官应尽最大努力确定法律，按自己的判断宣示法律；如个案中法律对个人太过苛刻，则应留给国王行使赦免特权。法官无权宣告犯罪的诱因是免责事由，也无权因同情罪犯而改变或削弱法定犯罪概念。法庭一致意见为：被告有罪，谋杀成立，判死刑（后由女王减刑为六个月监禁无重劳役）。

拉德布鲁赫指出，上述判例体现了英国刑法学的特点。德国刑法学完成了犯罪论体系，犯罪是构成要件该当、违法、有责的行为，法官需斟酌：（1）起诉行为是否符合刑法典规定的任何构成要件；（2）构成要件该当是否有阻却违法性的事由，如职务、正当防卫、紧急避险等；（3）外部构成要件该当、违法的行为，内心是否应归责（有故意或过失）。而英国犯罪概念则从“行为无犯意则不为罪”这一法谚展开，构成犯罪首先要求外部作为或不作为，其次要求犯罪意图，其特点是：(www.xing528.com)

1.不区分免责和阻却违法性

在“责任之免除”标题下杂乱列举各种免责事由（excuses）和违法性阻却事由（justifications），两个词经常互换使用，如木犀草号案判决中“除非杀人可由某些被认定属实的免责事由阻却其违法性”。二者的区分在英国看来无关紧要，因为总之是有行为无处罚；但实际上很重要，如对精神病人（免责事由）允许正当防卫，对正当防卫者（违法阻却事由）则不能正当防卫。不加区分模糊了法律评价的明晰性。该案的争点是在该案情境下可否因紧急避险（necessity）阻却可罚性。紧急避险在法理上有两个问题：（1）行为因强大的诱因（temptation）引发能否作为免责事由？（2）被侵害法益和被救法益间的比较能否阻却违法性？该案中，既然否定了剥夺他人生命救活自己生命无违法性的紧急避险，那么法院就不能认定该行为无责任，该案的衡平处理只能靠元首的恩赦。但这忽略了紧急避险分两种：（1）使正常人的义务感屈从自我保存本能的重大危险下的紧急行为——免责事由；（2）为挽救共同体贵重财物而牺牲价值较小的财物——阻却违法性事由。本案因牺牲他人生命来挽救自己生命，而生命价值是不可比的，所以必须排除阻却违法性的紧急避险；但仍可援引作为免责事由的紧急避险，使行为不可罚。当然，由于判决末尾指出赦免的出路，实际上还是会把死刑减为自由刑，紧急避险问题在此意义上似乎没那么重要了。英国这种名义刑罚和赦免的常见出路，是对有罪无刑情况下伦理意义的轻视。

2.未充分考虑构成要件该当性

英国刑法原则上承认一个行为必须在刑法典或判例法上可罚才能处罚，如1215年《大宪章》第39条已规定，对自由或所有权的干涉只能“经同等身份者的合法审判并由国家法律”进行。但这一犯罪标志未被独立强调，而通向了责任论、“犯意”论。但责任论也必须由构成要件来引导，犯意仅在行为已被认定为有责后，认定对行为伴随状况或结果的明知或预见时才有决定性意义。但英国刑法判定责任却不以罪犯对犯罪的认识和上述明知或预见为要件，只需趋向若干犯罪的行为即有责。福斯特^[11]已限定：犯罪行为只有符合重罪^[12]才能认定杀意，从而认定谋杀；但向他人家禽射击误伤人命也要认定谋杀。“国王诉比尔德”（1920）判例进一步限定，意图重罪进行的行为以暴力为要件；但如女子在反抗意图强暴的男子时突发心脏病死亡，该男子也必须认定谋杀。

无重罪意图，也未使用暴力致人死亡的，即使没有杀人意图，构成“犯意”即可认定过失杀人（manslaughter）。但对犯意有不同观点：有犯罪意图（狭义）、有违法意图、有任何不合伦理的意图（广义，如1875年国王诉普林斯案）。三种观点都回答与现实犯罪相关的某种拟制责任（犯意）问题，即“被构成的犯罪”。特定犯罪的构成要件，不仅限定可罚的行为，也限定可罚的意思，如盗窃意思、暴力意思、奸淫意思等，不因不特定的违法或不合伦理而该当刑罚，这是法安定性的重要保障。“英国人受法律统治且只受法律统治”（戴雪），不应因仅意图违反其他法则或道德戒律而受刑罚，如果任何可非难的意思都招致刑罚，那就陷入无界限的“思想犯”危险中。英国刑法学家受教规法“不良事态”陈旧法理的影响，加上缺乏判例法体系化的意识，忽视了与法的安定性密切结合的构成要件该当性。

这种价值欠缺的填补也体现于上述判决：法官认识到自己担负着国民道德的形成责任。