英国法与英国民族精神：拉德布鲁赫新康德主义法学的成果

英国民族精神的本质特色多源于英国近代与中世纪间并未截然断裂，并对现代产生直接影响。例如：（1）英国议会由中世纪的等级代表制发展而来，等级国家和立宪国家间未经欧洲大陆的专制国家阶段；（2）宗教改革在德国经历了激进的教义和仪式的变革，而英国国教至今仍保持很多天主教色彩。（3）英国大学如牛津、剑桥更符合中世纪大学形象，大学精神至今仍是中世纪后期形态的人文主义；而德国古典新人文主义取代了传统人文主义。

这种连续性同样符合英国法的历史，英国法的发展未因罗马法继受而断裂，而且是通过有意识斗争和有效防卫来避免的。1236年马顿议会拒绝从罗马教规法导入非嫡出子女准正制度，“所有世俗等族一致回答，不愿变更世代惯行和认可的英国法”。英国法早已认识到拜占庭法典的专制危险：“君主的喜好即法律。”罗马法注释学派时代，牛津大学也开设罗马法课程，但当时已有由同业公会组织化的法律家阶层，使后辈的培养能彻底在固有法基础上完成。英国法律家阶层和法律家法开始于觉察到罗马法威胁之前，并因此防御了这种威胁。而德国，民众法到法律家法、民众法官到专业法律家的变迁却成了罗马法的责任。

但罗马法学与英国法学并不疏远：（1）苏格兰曾通行罗马法，南美洲也通行着经由荷兰继受的“罗马-荷兰法”。（2）英国法虽抵制了拜占庭法典的内容，却领会了其精神和方法。英国的法律发现和罗马法一样，不是法律规则至上，而是基于个案，从案件到案件的“判例法”。梅兰希通^[1]在《罗马法礼赞》（1525）中说：英国并不通行罗马法，但他们之所以为了解罗马法付出如此多的辛劳，“是为了从罗马法汲取法律规则的精神，从中领会衡平的力量和本质，据以更加正确地判断本国的法律规则”。

西方法文化于是分两大法系：以优士丁尼法典为范本编纂法典的各国和盎格鲁-撒克逊的判例法各国。两大法系的区别在于：（1）法律的承担者，前者是法官，后者是立法者；（2）法律发现，前者是从规则下降到个案，后者是从个案上升到规则；（3）法的创制，前者是基于法律规则及其精神，后者是基于法律生活和“事物的本性”。两大法系差别如此之大，以至于某个法律术语的互译都难以进行，英-德法律词典成了一个法律百科全书，不能仅移译为对应词，还必须详细记述形成该词含义的法律制度。罗马法作为法律世界语，在双方间起着媒介作用，尽管罗马法本身早已失去实际通行力，但对当今法学的国际性功不可没。

英国法的思维方式以培根整理的经验主义或归纳法为特征。它不通过理性对事实加以扭曲，而是始终在事物中寻求理性。这种尊重事实的意识使英国人不倾向于事先预期事实并由此做决定，而是等事实来了才决定；也不认为必须首尾一贯、哪怕走错了也一直走下去、不能打乱清晰的线条、回避Z字型路线等，而是时刻准备按照新要求、新事态的指示而行；英国人爱说的“perhaps”，不是狡猾的遁词，而是紧急出口。这种不爱深谋远虑或防患未然的政策，是从事件到事件的政策，被表达为“muddle through”（蒙混过关、摸着石头过河），也就是“跌跌撞撞地在经验方法中摸索前进，于是撞见了智慧”（梅特兰）。一个英国人戏言：“大英帝国是漫不经心地建成的。”麦考利提出英国250期议会讨论的指导原则：“匀称布局、巧妙安排在我们考虑之外；绝不因事物反常就排斥它；没有直接痛苦感受就决不修订，即使修订也仅限于去除痛苦的必要范围；不准备超出特别情况推及广泛的法律案。”这种理解使制定法在法律生活中退居第二位。制定法被看作狂妄地预见无法预见的未来事件，并规制预见的事实的立法者的僭越。所以英国法律家大都反对法典编纂，像大陆那样的法典编纂虽然终归是基于案件，即编纂者脑际浮现的若干类型案件，但那只是偶然的、被规划的假设层面的个别案件，而不包含对具体实际生活做出判决的责任感。大英帝国并非没有法典编纂经验，如加拿大魁北克的民法典、上述那位麦考利编制的印度刑法典等，但这些法典的地位低于英国判例法，通过有拘束力的先例层层累积而逐渐被遮蔽，失去了直接效力。

英国人尊重事实的意识也源自英国人的历史感、爱传统。英国人对传统表面轻视，实则倾向，就像牛津大学的学生披着胡乱在脖子上系了一圈的长袍，暗藏着他们的威风和骄傲。法律生活中也保持着种种古老习惯，如法官戴着假发，披着法袍，受郡治安官隆重款待，陪审法院开庭前清晨去教堂，乘金马车，上下车时喇叭奏响。除了这些外表形态，法律家通常的保守在英国更为凸显。今天的判决不乏从几个世纪前的古老判决得出的；制定法也不因习惯法或抵触判决而失效。英国法官有时因久已遗忘的法律规则突然被呈上法庭而不知所措，如1818年亚伯拉罕·桑顿案，因杀人被追诉的桑顿以传统方式向私诉人挑起司法决斗，结果法院只好因私诉人不愿决斗而撤销追诉，尽管这种免责证明方式早在5世纪即已弃之不用。后来只好用制定法清除这一中世纪残余制度（乔治三世59年制定法集46章）。由于传统的强韧，英国法实务必然要求法史知识。英国法史学巨匠辈出，其研究也比德国法史学家更清晰、更引人入胜，如梅特兰、波洛克、霍兹沃斯等。

英国法特色的最深根基，是英国人十分纯粹的法感。要洞察这一点，必须扫清一些对英国人的成见：（1）伪善（Cant）。人们常引冯塔纳^[2]说英国人“说着基督，想着木棉的行情”，却忘记他还说德国人“说着席勒，想着去格尔森购物”，这种伪善是全世界布尔乔亚阶级（Burgensis，即资产阶级和中产阶级）的一般特征。即使伪善在英国人身上表现尤其强烈，也不算是坏品质的证据，因为虚伪的道德其实证明了对真实道德的要求和道德拘束更高度的存在，伪善也就成了道德对国民的支配力的最佳衡量尺度。（2）不讲原则。一位美国海军上将的话“对还是错，都是我的祖国”不适合形容英国人。英国人反而最经常做自我批判，他们常清晰意识到岛国的国民性，往往看到自己一方的问题，屡次公然说出严格的真理，不遗余力地批判本国政治家的政策。这些都体现了英国人牢固强烈的法感。（3）不尊重法。狄更斯的“法律是个傻瓜”与其说是愤慨不如说是谐谑，英国人的法感不指向一种超越制定法的理想法、正义，而指向现行英国法及其历史特质。除了耶林描述的堂吉诃德式的英国游客^[3]，表明英国人法感的例子比比皆是：优秀的纳税道德，监狱囚犯少得惊人，自首众多，说谎、诽谤、告密极为罕见，经常不锁门，银行营业年度末返还证据文书，铁路行李托运连对号牌都不贴，英国人和警察的亲近关系，等等。英国人自称“守法的人民”一点不错。(www.xing528.com)

英国法感体现为自由感与公共感的均衡。英国人的法和习惯，把二者微妙而断然地划分开来，在习惯于无数禁令的德国人看来，英国许可和不许可的界限只能慢慢熟悉。自由感似乎居于公共感之上。布莱克斯通在《英国法释义》末尾歌颂保护自由为对自己、对祖先、对后裔的世代相传的高贵义务。

英国的“fair”一词融合“美的、令人愉悦的，合乎礼貌的、有骑士风度的，正义的、公平的”多重含义，尤其在体育比赛“fair play”意义上被熟知。比赛意义上的fair也是英国诉讼的本质。诉讼的本质和中世纪“司法决斗”并无不同，只不过武器从兵刃变成话语：（1）原告和被告的武器大体相同，国家权力代表和私人之间的对峙称“国王对史密斯”，与“米勒对史密斯”并无差别。（2）被告在未查明犯罪事实作出有罪判决前，始终被以绅士相待；他可以接受宣誓讯问，但拒绝讯问也是他的充分权利。（3）法官作为中立者，任务仅限于在证据调查中维持决斗秩序、在判决中宣告决斗结果。（4）证据调查是当事人的任务，证人以交叉询问^[4]方式接受双方询问，回答“是”或“不是”时简洁干脆，当然这种方式仅适用于有罪或无罪二选一的情形。英国的当事人主义诉讼模式在刑事诉讼史上意义重大，与德国纠问诉讼形成鲜明对比。

英国的自由是在界限内允许展开丰富个性的广泛自由。英国书面或口头文体也是个性化的。英国法官出于本性而尊重惯例，法官的人品或责任不会隐藏在法官团这种匿名的多数之中，合议庭少数法官的意见会被原样呈现给公众。大法官的名字始终保持其权威，如一个案件中这样提及从前的法官，“我在作出裁判不适用曼斯菲尔德伯爵所述意见之前，经历了漫长的踌躇”。英国法律家的权威往往比他们的论述更有分量，律师可能简单地告诉当事人：“这就是我的意见，你不妨信赖它。”英国法官的自觉得到高度重视，法官尊严的保障表现为对藐视法庭者的刑罚，以及法官的高薪；法官认识到自己是英国国民法律伦理的集中体现，常宏大表达巩固和整顿国民道德的宗旨。英国法官常有保守甚至滞后的严格道德，其中总能找到报复刑、死刑的强烈拥护者。但英国法官的道德感（ethos）和激情（pathos）常被英国人的“幽默感”暖化和缓解。

英国法官的职务特点还体现于两位大法官。一位是爱德华·柯克勋爵（1552—1633），议会对国王的斗争史上的巨头和审判者、权威论述的做出者。他把优秀的法律知识和“由这种神的知识深处而来的高洁、真挚、严肃品格”相联结：“我从未见过生活不检点、无法度者获得健全的法律知识，也从未见过有法律的优秀判断力者不是高贵、有为、有道德的。”他还曾表达对散步途中看到的叼着烟斗的农夫、唱着歌的手艺人的羡慕，因为他们的享受和愉快并不妨碍手头的工作，“但一个写书的人要调动他全部身心、全副才能，尽他所能集中一切注意力”。另一位是现代法律家休厄特勋爵（Lord Hewart），他也是个优雅的人文学者和幽默的桌面演说家（Tafelredner）。他在演讲中说，法官每天的工作和养老院的老人一样，“我们坐着想事情，或者就那么坐着”。“法官这一存在就像寄生虫，完善的世界是不需要法官的，再过约七亿九千九百万年，世界上就可以没有法官了。”“明智的法官直到最后一刻还闭口不言。”法官职务活动的这种表面尊荣、微笑着怀疑完美的人性、轻松惬意的愉快，与莎士比亚《一报还一报》中狂热的法官形象正相反^[5]。

英国法体现的这些精神，其关键动因还是来自南部西西里的诺曼征服者，英国法没有过度外来化：凯尔特人、盎格鲁-撒克逊人、丹麦人、挪威人融合而成的英国民族，在融合中从诺曼人带来的萌芽开始展开和实现了普通法。只是法律用语才有过度外来化倾向：至14世纪，法院用语仍是英语化的法语（诺曼语），直到17世纪末才在判例集中完全消失。英国法和英国民族从同一熔炉铸造而成，扩及广大英国殖民地，尤其是大洋彼岸的美国，实现了一个真正的万民法、超国家的世界法。