婚姻家庭观与法律规制多角度视角探究

（一）婚姻法

婚姻法清楚呈现了法理念的受质料规定性。法律对婚姻中高度自然的、社会的事实，不能自主地形塑，而只能进行协调。正因此，罗马法律家把婚姻的性共同体和子女的生养教育作为自然法、事物本性的例证。法哲学的任务仅限于说明法律对婚姻的自然、社会事实如何协调，对这个事实的批判则是婚姻社会哲学的任务。

因为给定事实的不断变动，协调任务在现代变得尤为困难。以前社会学的关系覆盖在婚姻和家庭的自然基础即性关系和血缘关系之上，规定着婚姻法律形式，如把同样的自然性关系评价为合法婚姻或非法同居，同样的自然血统关系评价为嫡子或庶子，婚姻的法律形式也不能由自然基础做出单义的规定。而当今上述社会学的媒介关系坍塌了，婚姻法越来越靠近婚姻事实的自然基础。资本主义打破了手工业、农业经济体中共同承担经济任务的房屋、院落、家庭生产共同体，企业作为一种更强有力的社会组织、新的经济单位，使家庭成员被分解为不同经济单位的成员，促成了这种坍塌。家庭不再是承担独立生产任务的社会组织，只剩下消费共同体的角色；连消费任务也逐渐从家庭经济中分离，而成为特别行业的经营任务，如纺织、洗衣、烤面包、养鸡场等；接着家庭教育的任务也分给托儿所、学校等。家庭逐渐丧失了有机体、个体特征。住宅楼把众多家庭融入一个过道楼层共同体，家庭成了纯粹的家庭成员关系。家庭周围也形成了新的经营、职业、政治志向共同体，家庭从这种有经济基础的发展引出了文化、法律结果，如妇女运动和青年运动。婚姻家庭从承担实质任务的共同体向心理生理的结合关系发展，随之产生婚姻、教育等难题。

法律难以把握婚姻的社会性、自然性事实，因为其变动和复杂性，法律的规制也呈现了多种视角，可归为个人主义和超个人主义两种婚姻家庭观。前者更注重夫妻双方的契约和夫妻关系；后者更注重婚姻生活状态和亲子关系。

1.超个人主义婚姻观

超个人主义婚姻观概括表现于天主教婚姻观。1930年教皇通谕指出，婚姻主要目的是子女生养和教育，第二目的是夫妻相互扶助、爱的实行和自然欲望的规制。配偶间的关系从属于婚姻主要目的，夫妻的自由仅限于“是否愿结婚，是否愿同对方结婚”。婚姻的本质则不属于自由范围，一旦进入婚姻，就要遵从神的婚姻律法和婚姻本质，其结论是夫妻法律地位不平等、婚姻不可解除。天主教的夫妻关系象征基督与教会关系，夫是妻的主宰，不可离婚。婚姻的缔结和使命属于宗教和教会，目的在维持人类生存繁衍，培养神的子民和信徒。

宗教观认为家庭高于国家，而政治保守观则把婚姻与国家目的完全结合。保守主义认为婚姻是一种承担固有超个人价值的秩序，夫妻地位不平等，不许离婚，在财产共同制中剥夺妻子的权利，表现为德国民法中“夫之管理权和用益权”。魏玛宪法也受保守婚姻观影响，第119条婚姻目的“为家族生命及民族生存增长之基础”，第120条家庭任务“教育子女，使之受身体上、精神上及社会上美格”，同时将其置于“宪法的特别保护”和“其实行由政治机关监督”的国家关系中。魏玛宪法婚姻观不同于宗教婚姻观：（1）家庭目的放在世俗-国家而非教会-宗教视角下；（2）维持或增加人口数量而并未考虑限制人口、提高人口质量，这与提高民族经济军事实力这一超个人目的有关。（3）向个人主义婚姻观的妥协，表现为“以男女两性平权为本”，及不再把夫妻的身份关系置于夫妻利益之上。

2.个人主义婚姻观：法律婚姻

个人主义婚姻观把婚姻看作爱情共同体，自由主义促进了因为爱情而结婚的理想，在自然法惯于利用的契约思想中寻求婚姻的法律形式。但爱情婚姻与法律形式是难以克服的一对矛盾，易变而任性的恋爱与理性如一的法，很难实现质料和形式的统一。恋爱婚姻被看作无涉法律的良心婚姻，进一步被看作自由的爱，被纳入友谊、社交、艺术、科学、道德、宗教等本质上属于人内心世界的领域。但这些否认婚姻法、主张自由爱情的要求并没有最终话语权。恋爱与法存在两难困境：尽管爱是易变的内心事实，它却在其最高形态中向自己提出持续和永恒要求，爱情在短暂性上拒绝法律束缚，又在永恒性要求上希望法律拘束，性爱在反对法律婚姻的同时，又要求在法律婚姻中最终实现。于是婚姻法拘束就有可能得到恋爱意识或意志内容的支持，婚姻法的任务就是支持这种恋爱永恒性意识或意志，使其从幻想提升为现实。该任务因恋爱通过婚姻结成的各种实体关系而成为可能，弥补了恋爱的缺陷和易变性，各种稳固的共同利益如共同的子女等创造了巩固持久的基础。

3.社会主义婚姻观：无法律形式的契约婚姻

但上述观点并不能克服法律婚姻的问题，上述法律形式针对的只是理想情况，婚姻法的现代危机是，法律婚姻的不可解除性所包含的恋爱永恒性要求，一旦后来不能得到共同利益的强化，就会变成夫妻的灾难和牢狱。于是法律婚姻就向恋爱的短暂性让步，或者扩大离婚权，用破裂原则代替有责原则，或者引入时效婚、试婚、友爱婚（Kameradschaftsehe）等。

这种几乎无法律形式的契约婚姻发展倾向中，苏俄婚姻法最为激进：婚姻关系成立形式自由，婚姻解除要件和形式自由。（1）婚姻缔结不以国家同意为必要，婚姻登记只是为了证明方便而非婚姻成立前提。婚姻成了纯粹的事实状态，不再是法律关系，而只是法律效果的构成要件。事实婚扬弃了婚姻与非法同居素来的矛盾，既减弱了婚姻的法律拘束力，又以法律保障补充了私通关系的无权利状态；在婚姻中与这种契约性相应，实现了婚姻中最完全的夫妻平等。（2）婚姻解除可不受要件和形式拘束，基于双方协议或单方意愿为之，离婚登记只是宣告而没有创设意义。婚姻是“没有公务员介入的私人契约”（倍倍尔）。

社会主义对婚姻法要求纯粹个人主义形态，似与其一贯的社会化主张矛盾。但婚姻家庭的个人主义解体是资本主义发展的结果，社会主义由于让法形式符合社会现实的倾向，出于给定现实的结论而对婚姻法提出这些要求。家庭法的发展不仅带来社会关系的非社会化，也呈现出社会组织体被其他社会组织体取代的态势。如魏玛宪法120条提出教育子女的“实行由政治机关监督”，《少年福利法》和《少年法院法》暗含着教育权由亲权向国家共同体的转移：家庭教育由共同体委托而来，其前提是符合共同体利益，一旦这种信赖被颠覆，委托就有必要撤回。新的教育权限定了狭窄社会组织体的权利，扩大了广泛社会组织体的权利，与社会法的发展一致。(www.xing528.com)

（二）继承法

经济单位的存在不仅为所有者盈利，也服务于公共福利。这种社会功能期望在所有者死后依然存续，否则就会出现极大的反生产的力量消耗，所以必须由法律规定经济单位中死亡所有者的继任，任何社会都必然需要一种继承秩序。

1.个人主义继承

个人主义继承秩序体现为继承法，它与所有权同样建立在私利与公益预定和谐的思想上：遗嘱继承中表现的被继承人利益、无遗嘱继承所基于的家族利益，同时也有助于社会利益的实现。对这一假定是幻影的认识以及切实保障社会功能的努力，比所有权领域更不彻底。当今继承法混合着对立体系或原则的妥协，如遗嘱自由与无遗嘱继承、强制分割继承和强制不分割继承；个人、社会、家族目的设定纠缠在一起。遗嘱自由是所有权自由的死后延伸，有遗嘱则由当事人意思决定，无遗嘱则推定最近亲属继承权符合当事人的默示意思。但无遗嘱继承和法定保留份（Pflichtteilsrecht）一样，也可以从继承人的角度得到个人主义的直接证明：在经济生活尚未急遽变动的时代，与被继承人共同生活者在被继承人财产状态基础上成长，因此家族成员由于习性要求在家长死后继续享有财产权有其社会学根据，这种生活稳定安全考虑，只适合证明被继承人的家人或被抚养人的继承权，而不适合证明当今继承法不限亲等的、与被继承人毫无往来者的继承权。以血缘和姓氏为纽带的“大家族”不再是社会学上的实在，无限制的无遗嘱继承也就丧失了基础。

2.超个人主义继承

对继承法的家族功能还可以做超个人主义的理解，家族不是有血缘的人们的单纯聚集，而是位于他们之上的超人格整体，不是单个人格的关系，而是跨越数代结合不同亲等的单一体，其象征是家族纹章和家族声望，个人应尊敬家族、为家族牺牲。继承法要确保家族荣耀的物质基础，就有必要保持继承财产的不分割。个人主义的家族功能要求强制分割继承；超个人主义的家族功能则要求强制不分割继承，适用世袭财产制（Fideikommiss）和一子继承制（Anerbenrecht）。

这一点受到民主主义平等思想的反对，体现为魏玛宪法155条对世袭财产的废止^[21]。世袭财产的形式和少数人继承权产生了大量丧失继承权者，富有的继承同时也是贫困的继承。拉特瑙指出，德国社会上的阶级分化、国民间财产分配的僵化呆滞都是继承权的产物；这种命运的力量让无产者永远劳作，富有者永远享乐。民主观念主张，即使保留私有权，也应限制或废止私人继承权。如果废止私人继承权，同时能够阻止通过生前赠予来规避，那么不久后国民财产就会集中到国家手中，实现社会主义。

私人财产权和强制不分割继承，除了“家族社会主义”动机，还有社会动机。经济单位在创设者死后依然存续的期待是经济文化创造的动力，于是继承秩序的原则应是“只有适合继续发展所有权真正目的者才应成为继承人”。但问题是：谁更适合继续发展被继承人的事业？是在他的活动领域成长起来的人，还是他作为继承人培养的人？现行继承法规定的强制遗产分割导致的零碎化、无限无遗嘱继承的偶然性，与继承权的上述社会功能似不协调，但对继承人和财产来说，继承法已丧失了该功能。遗产大多已不再是一笔为特定经济目的的集合财产，而是一个价值总额，正如所有权从质向量的发展，装满各种股票证券的金库也不再是个必须保存的经济单位，强制分割继承就有量的特点。随着经济的非人格化和企业客观化，从有死的自然人手中转移到不死的法人手中，退出了继承法的领域。

所有权和亲属法问题交织于继承法中，现代继承法的问题性表现于魏玛宪法第154条^[22]，个人继承权和国家对继承份额的要求，体现了继承权的个人功能和社会功能的对立，并置于法律裁定之下。

从拉德布鲁赫时代的德国法来说，亲属法的时代任务不是加以新的限制，而是解除旧的束缚。《德国民法典》对婚姻的规定采取超个人主义立场，而新婚姻法强调契约观念，因此强调夫妻平等、放宽离婚限制、承认非婚生子女法律地位等。在家庭法领域，民法典同样采取超个人的家族观念，而新家庭法则以自由主义观念废除家庭世袭财产权，松动远亲的无限继承权，走向国家或市镇继承。此外，当时的德国家庭法还通过与民法典的“亲权”不同的“教养权”体现了社会法思想。

尾高朝雄认为，以上拉德布鲁赫的私法法哲学论述的广阔视野、现实感和中正稳健的正义观难有可批驳之处，虽有模糊现代问题的焦点、减轻作者自身论旨感染力的不足，但这也正是尊重各种分歧见解的相对主义态度的体现。在法人、所有权、契约、婚姻、继承问题的论述都对比个人主义与超个人主义立场，拉德布鲁赫对后者原本持批判态度，但通过向极端个人主义导入社会考虑，又开辟了超个人主义的道路。这就说明，人类平等不是只能通过二选一，而是通过二者的协调实现的；二者在更高层立场上被综合，如辅以超人格的文化主义，就会成为正当法理念的运用。拉德布鲁赫虽在法哲学总论中将三种立场并立，认为三者都不能得到科学的证明，只能在其折中和妥协中发现真理，但在私法哲学上却肯定了寻求三者一体化的道路，作为“正当法之学”法哲学的任务。这就在某种程度上背离了相对主义，使广泛的绝对主义成为可能。

但笔者认为，私法哲学中看似出现的这种背离，并不违反拉德布鲁赫所界定的相对主义，因为他的相对主义是仅限于理论理性的，绝非无定见的墙头草和怀疑一切的自暴自弃，更不是放弃选择，而只是理论上的自我克制，在实践理性中则允许各人保持斗士的饱满状态，让各人通过努力“发现戒指的魔力”，在私法法哲学中他所选择的个人主义、超个人主义、超人格文化主义三者和解的立场，与认识论上的相对主义并无根本矛盾。