刑法的形成与特别预防和法治国观

（一）刑法的法哲学

刑法理论分为刑罚根据理论和目的理论，前者出现于国家与人民对立的历史状态下，后者出现于“国家属于人民”的观点确立以后。

1.刑罚根据理论

在国家还不建立在人民意志基础上、不允许个人积极参与的时代，有必要证明出于国家目的的刑罚对个人的正当性，因为“不能把人作为实现他人目的的手段来对待，或把人混同于物权的对象，应该保护他天赋的人格”（康德），而国家对个人来说也是“他人”。刑罚的证明方法有两种：

（1）同意说（Einwilligungs Theorie）。

用意说推定犯罪人实际同意处罚，是费尔巴哈的早期主张。他认为实行犯罪的人是同意了附条件的刑罚，也同意了作为条件的刑法本身，因此对他施刑就像要求履行契约的权利一样正当。这种经验论学说进一步采纳精神形态，就成了作为社会契约一个条款的契约形式，它事先约定犯罪则服从刑罚。这里的个人也不是现实的个人，而是理性的存在，如小偷和伪造文书者通过犯罪行为希望得到某种权利或秩序，也就同意了保护它们的法律，包括刑罚。行为人逻辑上必然得出的意愿被归结为行为人行为时的意愿。黑格尔说：“认为刑罚即被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。”

（2）报复说（Vergeltungs Theorie）。

该说认为刑罚的正当性在于它是犯罪人应得的。这种权威思考方式的主张者却是创立自律说的康德。他认为即使一个市民社会经全体同意而解散，监狱里最后一个谋杀犯也应先处决，“让每个人都可以认识到自己言行有应得的报应，也认识到不应该把有血债的人留给人民”。这里的人民不是个人的加总，而是超个人固有价值的承担者。

2.刑罚目的理论

在人民意志上建立的国家对个人来说不再是“他人”，于是出现刑罚目的论，证明刑罚对国家、社会、法律秩序的必要性。可根据法理念中三种目的设定来展开：

（1）刑罚正义理论。

正义理念认为刑罚以报复为目的，即矫正正义所要求的犯罪与刑罚相抵。这种矫正正义刑罚的思考方式，要上溯到刑法仍为私法的时代，国家代替被害人私力救济，为满足被害人而执行刑罚。但在刑法成为公法、国家为自己利益执行刑罚的时代，用矫正正义衡量刑罚仍有意义，因为法治国的本质就是国家在很多关系中与市民处于面对面的平等地位，由此可以出于法治国的自由主义刑罚观来理解报复说。当然，自由主义的报复说与权威的超个人主义见解是不可分割的，前者如宾丁的刑法理论，后者如俾斯麦“国家自由主义”思想。

刑法的各种目的理论要求的正义是分配正义，不是与犯罪相抵，而是对不同犯罪人按罪责比例来处罚。当然，单凭分配正义思想还不足以导出目的论，因为刑罚分配正义虽能导出同罪同罚、异罪异罚，却不能给出测定同罪还是异罪的标准是责任、危险性还是其他；它只说明刑罚的相对关系，却不能指出绝对的刑罚程度和种类，不能给出确定刑罚上下限的体系。正义理论未能解决的问题，有必要走出正义框架，借助合目的性来解答。

（2）刑罚合目的性理论。

从合目的性也可展开各种刑罚理论。法治国自由主义刑罚观的代表是费尔巴哈的威吓说（Abschreckungs thorie）。它把刑罚与法律和构成要件结合，成为保障犯罪和刑罚之间均衡的手段，在这一点上类似于报复说。威吓说和报复说都把行为从行为人、把行为人从人类剥离出来，刑法的行为人概念与私法的人格概念同样，违法者是行为的无个性的行为人。刑法关系是部分的关系，纳入这种关系的不是人类整体而只是行为的行为人，犯罪就要赔偿，这种部分性体现了报复说和威吓说的自由主义特点，它解放了人对人的身份法这种整体关系的束缚，代之以轮廓清晰的部分关系。

威吓说经过超个人主义的改造，体现为法西斯恐怖主义刑法。1930年意大利新刑法典从有机体的法西斯国家观出发，宣告国家不是个人的总计，而是超越个人、集团、阶级生命而世代存续的，有其固有生命、固有目的、固有需求和利益。这种国家刑法不再是“社会防卫”（菲利），而是国家的自我防卫，以广泛适用死刑的威吓和消除损害为手段，把犯罪人看作蚕食国家制度的最危险敌人，必须对其动用威吓和消灭的最重要国家机能。

刑事社会学派持保安说和改善说（Sicherungs-und Besserungslehre）。社会法以具体现实社会生活中的个性取代抽象孤立的个体。社会刑法认为，犯罪不能从犯罪人中剥离，而是在一定视角下的人类整体。李斯特说：“不是行为，而是行为人。”更准确地说，“不是行为人，而是人”。具有心理社会学特性的具体人进入法的视野，行为人概念分解为多种类型：惯犯和偶犯、可改善者和不可改善者、成年犯和少年犯、完全责任能力者和限定责任能力者。这种倾向不再把犯罪作为有自由意志的人自己选择的罪孽，而是作为各种社会原因引起的社会病理现象。社会贫富差异导致的贫困和反自然、不健全的生活状态成为犯罪的温床，不去除这一原因而以报复和威吓来预防犯罪无异缘木求鱼，“社会政策才是最上等的刑事政策”（李斯特），于是产生刑事政策中以改造和教育为使命的“教育刑”理念。

（3）刑罚的法安定性理论。

刑法的形成无法由特别预防说单独决定，而是特别预防目的与正义及法安定性理念共同作用的结果。各种刑法问题鲜明地表现出法理念内部的紧张关系：一方面，法的安定性防止把刑罚推向犯罪预备或思想犯；另一方面，在某种意义上要求对不同人或事也同等对待^[14]的正义思想对抗着彻底贯彻特别预防思想所产生的个别化。与基于保安说和改善说建构的刑法中的这种二律背反相对，报复思想更具有方法论能力：它既为刑罚的正当化也为刑罚的目的规定服务，既满足正义也满足安定性。

最后在报复理念意义上形成的法制度仍表现为“刑罚”，但彻底的改善说和保安说意义上形成的刑法已经不再是“刑法”，菲利刑法草案和1960年苏联联邦刑法典把特别预防说彻底化，用“制裁”、“社会防卫处分”来代替“刑罚”。但正如报复说不能仅因其能统一解决刑法理论各种问题的便宜性就被看作真理，刑罚概念也不能作为未来刑法标准的规范和界限，未来刑法发展会超越刑法，走向比刑法更好、更明智、更人性的改善法或防卫法。

刑法的法安定性基础不容置疑，而刑罚又有着各种不同的目的观，这就出现了信仰犯问题。为守护实定法的安定性，维护现行法律秩序，必须以强权压制损害秩序的犯罪者；但信仰犯因忠于自己的信念、坚信现行秩序错误而犯罪，如果对信仰犯与普通罪犯同样处理，就违背相对主义的一切世界观等价精神，因此相对主义要求对信仰犯的处遇做特别立法。

尾高朝雄认为，拉德布鲁赫在《法哲学》中，由于将法哲学的理论模型过于精致地运用于刑法问题的分析，而妨碍了对作为他专长领域的刑法深层问题的自由探讨。此外，拉德布鲁赫刑法哲学富于特色的信仰犯问题也有讨论余地：信仰犯现象的确是一种悲剧性的矛盾，但只要单凭法的安定性理念结束相对主义的争论，承认实力决定主义的法律规制，就绝无解决之路。对信仰犯的特别处遇，对殉道者既加以尊重，又进行束缚和监禁，是对法的不合理、不健全的自我坦白。实定法虽无法根除这样的不合理，但法哲学不应满足于伫立在这类悲剧面前：法必须志在正义。在法与正义相符的健全秩序中，“信仰犯”与不正义的犯罪合为一体。民主主义的法秩序应以消除信仰犯现象为己任：因为宽容和言论自由，有规制的斗争被合法化，将大大减少忠于信仰而犯罪的概率；而终极民主下已成为绝对正确的正当法秩序，无论基于何种信仰被破坏，都是彻底不容许的。信仰犯是仅立于专制主义或国家权力绝对主义对立面的悲剧性概念。仅以信仰犯的特别待遇为满足，不能算是忠于法哲学使命的态度。

（二）拉德布鲁赫的刑法主张

1.死刑的存废问题(www.xing528.com)

只有超个人主义能把死刑正当化，承认国家有生杀予夺大权。俾斯麦说：“不能从上方找到正当性的人，就没有足够的强力挥动斩首刀。”法西斯意大利刑法典把从与死刑废除结合的外来意识形态影响中完全挣脱看作意大利民族精神的获胜，这种“错误的外来意识形态”指的是个人主义观念，即把个人当作自身的目的而非手段（康德）；国家是具有自身目的而活动的有机体，个人作为极小而短暂的元素，服务和从属于社会有机体。

但第一个基于个人主义观念攻击死刑的正是意大利人贝卡里亚。他指出，死刑与社会契约论形式的个人主义国家观不相容，生命不是可放弃的法益，必须排斥自杀，包括社会契约论中对死刑的自杀式同意，因为违反善良风俗。但这种观点忽视了契约论中“意愿”的拟制性，不是受刑者现实的同意，而是在他真正利益要求、根据逻辑必然同意处分自己生命，才能证明死刑的正当性。问题不是受刑者的同意是否被允许，而是这种同意是否可能。

反对贝卡里亚的卢梭也犯了同样的思考方法错误。他认为国家契约中的死刑同意是有效力的，因为做出同意时人们并未预见自己杀人，不是同意自己死，而只是同意死的危险，为维持自己的生命而把自己置于死的危险中并不违反善良风俗。但“做出同意时”滑向了卢梭自己曾明确否认的契约的史实性，而忘记了这种同意只是拟制的，拟制的契约是超时间的，不是曾经同意，而是在每个瞬间都重新签订。国家只有在一切时刻一切活动都被看作依全体成员的契约而成立，那才可以说是正当的，只有在罪犯把头放在断头台上的时刻也能得到他拟制的同意，才能证明死刑的正当性。

康德认为贝卡里亚的证明是“诡辩和对权利的颠倒”，他把卢梭看作时间关系的理解为先验关系，不是受刑者的一次性同意，而是他超时间的理性来判断死刑的必要性，缔结国家契约的不是有现实意志的经验个人，而是对经验个人提出要求的理性，“是作为我内心立法者的纯粹理性，把我作为一个现象的人，和市民团体中的所有人一起服从刑法典。”因此即使在执行的一刻，这种理性也是必然同意死刑的。但即使把个人看作理性的凝结，也不能认为他同意死刑（尼尔森），因为只有保留受刑者的生命，无论是多么悲惨状态下的生命（如终身监禁），他的理性和自身利益才能承认对自己的处罚，证明刑罚的正当性；而死刑消灭了利益的主体，所以死刑不可能得到理性的同意。施塔姆勒认为：每一个法律要求只有在义务人作为邻人而存在的意义上才能成立^[15]。

虽然契约论的论证并不能否认国家成员在战场上为国献身的要求，但国家不可能要求成员必须牺牲生命。而为某种理念自愿献出生命与个人主义并不矛盾，这是通过献出生命来实现生命的价值。如果把这种观点放到犯罪人为赎罪而自愿接受刑罚的情形下，死刑也是可行的，但即使在这里，被强加的死刑和自愿赎罪也是有概念差别的。

对个人主义的废除死刑主张还有一个更重要的异议。俾斯麦指出，紧急防卫中是允许杀人的，为了防卫有必然杀人意志的加害者，个人和国家都允许杀人。但贝卡里亚指出，只有作为防范某人犯罪的根本唯一手段才允许处死某人，可以镇压暴乱、杀死抵抗的暴徒，但这种杀人应看作“事实上的宣战结果”，它的基础不再是法和社会契约，而是必然的实力。但可以沿着这个思路把契约说的形式贯彻到底：

（1）在紧急防卫状态下，社会契约无能力保护缔约所试图保护的法益，因此重新回到自然状态的自力救济，紧急防卫权是被攻击者保留的根本人权，而死刑的权利则是在国家契约基础上才设定的。

（2）紧急防卫是出于击退攻击的必要而毁灭攻击能力，此时若发生攻击者的死亡是事实上的结果，而不以杀人为目的，所以紧急防卫权指向的也不是生命的毁灭，只是生命的危险。

（3）在实在心理事实上，被紧急防卫者直到最后一刻都相信有逃避的可能性，而被处死刑者则陷于对时间完全确定的不可逃避的死亡的极度恐惧。

以上论述旨在阐明对个人主义法理论的社会契约思想形式的难点和功绩。反对死刑的关键论述只能靠伦理和宗教讨论，以及统计学和心理学经验，而非法哲学所能。

2.《拉德布鲁赫草案》的改革要点

拉德布鲁赫在《法学导论》中指出^[16]，1918年前的德国刑法是国家主义和自由主义的产物，把刑罚看作对权威的维护，体现为刑法典中的威吓和报复思想。随着民族-自由主义集权国家向社会人民国家的转变，刑罚观念转向保安和教育思想已渐成定势。刑事政策上的争论的新焦点已成为刑事司法中的安定性与扩大法官刑事裁量空间的争论，即严格法治国家与福利文化国家之争。

刑法的根本难题在于，刑罚是故意对人施恶，它只有由更高层的力量（如神或道德律）赋予才能心安理得，而当国家以社会必要性、目的性、价值观之名施刑，就难以问心无愧。但阶级社会中正义的刑法永远只能是相对正义的，有难以避免的不平等，刑法“以庄严的平等禁止穷人和富人露宿桥下、沿街乞讨和偷面包”（法郎士），社会让穷人犯罪，接着又惩罚穷人，所以“社会政策才是最好的刑事政策”（李斯特）。何况通过刑事诉讼和执行的威慑和报复根本不足以阻止犯罪，于是教育和保安的刑法学说可以获得社会伦理的接受。

基于上述刑法理念，从刑罚执行方面，需探讨自由刑是否与刑法的教育目的相容的问题，这涉及现代化监狱建设的问题、刑满释放人员如何回归社会的问题等，因此有必要提出避免自由刑的政策，替代的方法包括不起诉、免于处罚、罚金、缓刑，或减刑、赦免法等。从刑事程序方面，在对犯罪“行为人”从偶然行为的断面进行观察时极大地扭曲了人的形象，审讯过程又颠倒了从人格到行为的心理学判断进路，对犯罪原因的追究止于诸如贪婪等动机，而不寻求动机背后的心理学背景——错综复杂的潜意识深渊。如果没有社会的协助制度，法院在这种任务下显得孤立无援，这就给未来以“行为人”为中心的刑法提出了新任务。

上述刑法难题使得刑法改革不可避免，但只能从局部改善开始，拉德布鲁赫论证的刑法草案^[17]涉及以下四方面：

（1）刑罚体系方面。草案维持了当前自由刑、罚金、名誉刑和死刑的体系。但是基于“保安—教育”的刑法体系，主张废除死刑，同时也主张废除名誉刑，将这种变相的囚禁并入自由刑。1927年的草案除重惩役和轻惩役之外还规定禁锢和拘役两种自由刑。前者取代了从前针对信仰犯的强制拘押，即意在强制改变信仰的特别刑罚，后者则是非刑罚的治安处罚。同时主张应扩大罚金刑的适用来取代自由刑，因为任何一种自由刑对罪犯的改造都弊大于利。

（2）科刑学说方面。草案在刑罚体系上回避了彻底改革，但在科刑学说上大做文章，按照“针对行为人，不针对行为”的信条，依据人身危险性来划分行为人，刑罚的目的也随之不同：对因激情或机会而犯罪的“状态犯”的刑罚，以警告为目的；对因习惯或天性而犯罪的惯犯、常业犯的刑罚，则以矫正（有改造可能的）或排除危害（无改造可能的）为目的。矫正，对成年犯是意在改造，对少年犯则是意在教育；对限制责任能力者依其精神是否可治愈，可分别以治愈或安置为目的^[18]。与过去的“消极刑事政策”对比，通过减轻情节设置，草案减轻了对状态犯的处罚，加重和增加了对不可矫正者的处罚措施。

（3）保安措施方面。这是草案的主要革新，对无责任能力者、限制责任能力者、酗酒者、不可矫正的惯犯分别规定了治疗护理、戒酒治疗、不定期移交保安管束。刑罚与保安矫治的双轨制指明了以教育、保安处分代替刑罚的发展方向。实行双轨制能适应当时刑罚仍受报复观念主宰的社会大环境，同时最终旨在通向单轨制。唯有一种现实情况必须实行保安措施的单轨制，即将非社会化生活方式和反社会行为区分开来，对非法、粗暴、不安定的弱势群体如流浪乞讨者、无业者、妓女等的轻微犯罪，以行政管理代替刑罚，以劳动教养法加以规范，以期使未来的刑罚发展为一种保安照顾措施。

（4）法官地位方面。未来刑法应更有弹性，为法官提供在包括刑罚在内的多种处分手段中选择的可能性。刑法有保护社会和保护犯罪人合法权益、设定刑罚和限制刑罚权的双重目的。在刑事诉讼改革中，不利于被告的法定原则在轻微刑事案件中可由法官打破，仅在严重犯罪中坚持。未来的刑事法官，将是社会法官或社会医生，更像行政官而不像民事法官，他们的关注点将从罪责转向刑罚，从犯罪事实认定及其法律裁量转向量刑理由和处罚方法的选择，依行为驱动力来自动机还是性格而减刑或加刑。新型刑事法官要具备犯罪侦查学的教育、人性和生活的丰富知识，有刑事技术、犯罪心理学、监狱学和实务方面的素养，具备理解的心和坚定有力的手。刑事法官须铭记：“他应处罚，他应关怀，他须以人性度人！”

本节介绍拉德布鲁赫从宪法（国家法）、行政法、法院组织法、程序法、刑法几方面讲解的公法理论与实践。

国家与法的优先次序问题是宪法必须首先面对的问题，法哲学家有不同的理解，如以凯尔森为代表的国家与法同一说认为国家与法只是同一概念的两面因此无所谓孰先孰后，由耶利内克提倡的国家的法律自我拘束说认为国家通过法律进行自我约束，超实定法的自然法拘束论则主张国家仅在符合自然法的限度内受实定法的约束。国家的类型，包括中世纪等级国家、专制国或称警察国、宪政国家、联邦国家，德国既是宪政国家也是联邦国家，魏玛共和国时期与俾斯麦帝国时期相比，宪政有不同的特点。

行政法方面，拉德布鲁赫的讲解涉及行政法的产生、依法行政、宪政中的自治以及行政法扩张等问题。法院组织法方面介绍了法官独立原则及其基本要求，同时涉及法官职权范围是否仅限于法律适用、法官在法律解释中的自由裁量范围等问题。程序法方面，介绍了刑事程序的历史发展和现代刑事诉讼程序的特点，以及民事诉讼法中的基本原则，还特别表达了通过和解达成的法律和平观念。

拉德布鲁赫作为刑法专家，在其法哲学理论中着重介绍了刑罚根据理论和刑罚目的理论及其学派分支。依刑罚根据理论，刑罚的正当性可以说来自犯罪人的同意，也可以说是出于报复观念；而刑罚目的论则围绕拉德布鲁赫法理念论中的正义、合目的性和安定性而分为三类学说。从拉德布鲁赫的主张来说，对贝卡里亚等基于个人主义而主张的废除死刑学说，他持支持态度，但也承认法哲学对证明废除死刑的合理性是无力的。拉德布鲁赫的部分刑法主张体现于1922年他担任司法部长期间完成的刑法草案，其中的主要改革努力包括：废除名誉刑、废除对信仰犯的强行改变信仰拘押措施、将拘役改为治安处罚、增加罚金刑代替自由刑、减轻对“状态犯”的处罚和加重对具有较高人身危险性者的处罚、实行刑罚与保安矫治的双轨制、增加法官裁量余地等。尽管这一草案因政治因素而被搁浅，但他的这些刑法主张中体现的现代观念和人性光辉是难以抹去的。