法官是把法律由精神世界带到现实世界的大门。法律规范一旦为某个目的而由立法者创制出来,就成了不考虑原先目的绝对存在,法律本身就成了法官的目的,而不再考虑当初的其他目的,法官应该仅仅服从于法律。这就是得到宪法承认的法官独立的司法原则的哲学基础。法官独立是孟德斯鸠三权分立理论的体现。
首先,司法与行政分立。德国旧法律观念中司法与行政并不分立,君主的绝对命令、内阁司法可左右法院司法[13]。元首的赦免权被看作内阁司法的残余,在18世纪被看作干预司法而遭抵制。司法和行政不仅应分设于不同机关,而且应独立于行政。法官原则上也应不听从上级法院的解释,但事实上有判决被上级法院撤销的危险,因此仍有出于法的安定性的“先例崇拜”。
法官独立的保障有:
(1)宪法保障,如终身制、有保障的薪俸等;并以法官自助、专业机构和法官协会来维护。
(2)为预防政府通过法庭选择或组成对特定诉讼施加影响,规定一般法定管辖权;实行合议庭中的不可变动性,法院人事安排或案件分配由法院主席团每年预先决定;禁止设特别法庭等。
(3)为预防政党政治观点左右司法,通过赦免权、检察制度、政府的法官任命擢升权等传统的国家影响司法的方式来贯彻国家精神。(www.xing528.com)
其次,司法也不得干预立法。
(1)禁止法官质疑立法的合宪性(俾斯麦宪法);取消法官的自行审查权,以宪法法院对违宪或合宪做出普遍的最终解释等。
(2)法官更不能因法律内容的不正义而拒绝适用,法官职责只是适用法律,而不能撤销或创制法律。
但法官的职权是否仅限于对法律的适用?实际上是不可能的。由于法律的空白、法律之间的冲突、法律规定的含糊不清,而同时又禁止以上述借口拒绝审判,于是当代法官采用字面解释、扩张解释、限缩解释、类推、反证等解释方法,来让沉默的法律开口说话。解释方法实际上是就已有结论的事后理由说明,解释被视为暗含在无法预见未来情况的法律起草人所定的规则之中,并未赋予法官任何新权力,而只是使法官意识到他始终不自觉地行使着的权力。法官自由裁量的幅度依领域不同而不同。耶林以来的“自由法运动”的主要贡献是把不自觉的造法实践上升为有意识的活动,它不仅要求法学和其他学术素养,还要求法的信念,要求真正的法学教育,也要求减少文书格式束缚、限制审级、独任审判等司法改革,以重建法律人与事物之间被切断的联系。可通过合议庭和多审级机制来控制法官法律创制的主观性,以免危及法的安定性、司法统一、判决可预见性。英国的法官有最大的造法权限,英美法律生活的稳定性与灵活性并存,与罗马法极为相似。
此外,拉德布鲁赫在《法学导论》中还论述了刑事诉讼中的陪审制、律师和法律援助组织、妇女参与司法的优势和价值等问题,此不赘述。
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