宪法：国家法与行政法的优先权问题，解决国家受法律拘束的争议

19世纪的德国法学家，通常以“国家法”指称用以规定国家根本性制度的根本法，即宪法。

（一）宪法的法哲学

法治国如何成为可能？国家与法、个人与国家、国家法与行政法，这些问题在以前的学说中表现为法与国家的优先权问题：是国家命令权应限于法律界限内，还是法的效力受国家意思制约。两种回答都面临困境：如果说国家优先于法，就无法解释国家不仅是法的来源，同时也是作为法的形象和法的存在的国家法的产物；如果说法优先于国家，就意味着自然法的复活或者国家法基于习惯法。国家法上的根本问题历来争议不休，但这种争议只能靠国家权力意思决定来终结。

1.国家与法同一说

凯尔森认为，国家与法的同一说可解决这个两难困境，因为国家与法合一，不存在孰先孰后。对法律家来说，国家只在法的表达中存在，不是作为社会力量和历史形象，而只是作为法的创造者和总和而存在。立法（Gesetzgebung）一词中的gebung同时表明一个过程和它的产物、一个意愿和被意愿之物，立法中的意愿内容就是法律，立法中一定内容的意愿就是国家的拟人化，国家与法之间是有机体与组织的关系，国家是作为规范活动力的法，法是作为被规范状态的国家。

同一说虽然未能解决国家受其法律拘束的问题，但消除了这个问题。因为只有在一切国家都是法治国家的意义上，警察国家的信条（国家永远处于法律中）和法治国家的信条（不法的国家就不是国家）才成立。同一说虽有定义-分析意义，却没有法哲学-政治内容。

从纯粹法科学考察方法来看，同一说无疑是正当的，但关于国家除了有法概念，还有现实概念，它是个法现实概念，国家只是应该实现法律（但不是必然实现）的基质。国家法的现实概念和法概念的区别是，前者把后者统治权载体从形式的权利主体变成领导人，把统治权变成一种预期领导人正当性和应服从性的盖然性（坎托罗维茨）。但对这种区别可提出下列质疑：可以用同一个词表达规范和规范基础，如艺术和科学既是作为尺度的理想概念，又是总括了好艺术与恶俗艺术、真理与谬误的现实概念。两个概念的区别还因为除了法概念之外关于国家的其他概念的存在而被复杂化。法概念分真正法概念和有法律意义的法概念，如作为法制度总体包含前提或法律效果的“所有权”概念，和作为设定权利构成要件标志的“契约”概念。上述有关国家的法概念属于真正法概念，是由作为主体的国家反映的法秩序或国家法的内容；国家不仅是法本质概念，而且是法内容概念，而后者属于有法律含义的法概念。但后一类概念是法以外的现实概念的变形，其核心来自实际生活，因此，与国家相关的法内容概念最终意味着，作为现实事实的国家作为有法律意义的概念进入法律世界中。

法与国家优先权问题所涉及的，既有法的规范概念，又有国家的现实概念，但这两个概念间绝不存在同一性，而是处于规范与现实的紧张关系中。法这一规范对国家这一现实来说是不合格的规范，因为它除了国家目的，还服务于可能与国家目的冲突的法安定性理念、与国家无关的正义理念，当然国家可以事后把正义和安定性纳入自己目的中，来多少缓和这种紧张关系。于是证明国家与法优先权问题无意义的尝试归于失败，必须直面这个问题。

2.国家的法律自我拘束理论

耶利内克试图调和国家优先权与法对国家的拘束力，提出国家的法律自我拘束理论。但对契约说的批判中已经指出，法的自我拘束其实不是自律而是他律，国家被拘束的自我不是拘束的自我，前者是作为现实的国家，后者是作为国家法律总体的国家，结果是，任何国家外的规范绝不是由其法律拘束国家这一单纯问题。耶利内克“事实的规范力”表明：特定时代视角中的国家本身是否受到国家抽象意思表示拘束，这一问题是最重要的。但这种说明并没有回答问题而是切断了问题，事实的规范力本身是个悖论，“特定时代的视角”这一事实，只有被一定规范赋予规范力，才能具有规范力。

3.超实定法的自然法拘束论

必须迈出实定法和国家法的事实世界，进入自然法的规范世界。法哲学效力论表明，最彻底的国家和法实证主义恰以一个自然法律规则为前提，即服从共同体中最高权力持有者的命令，因为他可以提供法的安定性，所以承认他所做决定的效力；安定性既是国家权力创制法律的基础，也必然是权力的界限，国家只为了法的安定性才持有立法权，立法任务的授予以国家受法律约束为条件，这就把掌权者立法和掌权者受法律约束两个自然法原则结合起来。掌握国家权力，就不可违抗地接受了法治国家的义务。国家是依据超实定法、自然法，即证明实定法本身效力的自然法根本命题，而受自己制定的实定法拘束的。

对于这一最小限度的拘束，人们指出这是法治国思想的实证主义的空虚化，法治国思想的最初形态是国家受人权和自然法拘束，法治思想对个人与国家的关系，不仅一般地适用法概念而且适用特定法理念的拘束。但也不能轻视对法治国理论构成适用法概念，因为法意味着正义而正义要求平等，只适用于个别人或事的国家命令不是法而是恣意，这一思想在政治现实中足以强制恣意和利益至少披上法律外衣，正如资产阶级为自身利益争取的自由一旦具备了法律形式，就也为无产阶级带来了利益；尽管是国家恣意，一旦被司法机关作为法律规则，就在平等原则下由优秀的法律家来解释，使其得以脱离利益甚至反利益，只为法形式的自身规律而发展，被压迫阶级也因此在统治阶级制定的法律的实现中受益；同时本为阶级压迫制定的法秩序的卫护者，正是为权利而斗争的被压迫阶级。这就使阶级法披上了法律的外衣，不管法的内容如何，法的形式总是能为被压迫者服务。

（二）国家法的类型

国家既是所有制定法的渊源，也是法律的产物。国家像雅典娜身披铠甲从宙斯头部跳出一样，披着国家法的甲胄跳出历史生活现实，并创制其他法律。

1.等级国家

欧洲各国宪法的共同起源是中世纪遗留下来的等级国家，其中的帝国议会、等级代表参与国家管理是现代国家人民代议机构的起源。

2.专制国家

专制国家是从等级国家到立宪国家的中间阶段。其中从17世纪中期起至19世纪中期欧洲各国实行君主立宪制，被称为警察国时期。警察国不知国家权力的界限，它为了保护人民免受他人以及自身无知的侵害，以牺牲人民自由来换得人民福祉。警察国不知“许可”，只知“禁止”或“命令”。专制国家的内部孕育了进一步发展的倾向，王位从权利转变为职务，统治者从国家的所有者转变为国家机关。这些认识的转变催生了一种个人主义国家理论，从“为民众”向“由民众”过渡，因而呼唤民众代议机构来实现。

3.宪政国家

立宪思想要追溯到孟德斯鸠的三权分立学说，并提出了民众参与立法、行政合法、司法独立三项要求。

英国直接实现了从等级国家向立宪国家的转变，成为欧陆立宪的典范，对美国独立革命和法国大革命产生影响。德国立宪之路起步较晚且不彻底，因为它要同时处理互相矛盾的两重任务：既要立宪和自由，又要民族统一。肩负同样任务的意大利在民族复兴中神奇地融合了民主和王室两股力量，最终走向议会统治的统一国家。德国却走向了有意识制衡议会专制的联邦国家，首先在各邦中解决了立宪问题，其后才随着各邦的联合德意志帝国的统一解决了民族问题。

立宪思想的第一要求是民众参与立法，但仅仅是公民参与国家活动还不足以称为立宪国家，还必须承认公民的自由是国家不可逾越的界限。如瑙曼^[10]的概括“国家属于全民”和“国家不能为所欲为”。立宪国家如果符合前者，就是与专制国家相对的人民国家；同时符合后者，就是与警察国相对的法治国。警察国把国家视为臣民的当然监护人，立宪国家撤回了一些领域的干预和监护关系，以1789年《人权宣言》明示了各种不可侵犯的权利，确立了宪法基本权利和自由。(www.xing528.com)

君主制国家中对民众参与立法可以有两种理论：一是国家权力由王室和代议机关分掌，因为王室和议会的权力都要以宪法为依据；二是国家权力属于王室，只有权力的行使才受制于议会的同意，宪法的权力反而来自王室所代表的国家权力。德意志各邦宪法通过1820年《维也纳决议案》采纳了后一种理论。德国的君主制成分始终凌驾于议会制之上，具有君主立宪的专制国家特征。

议会制政体则完全相反，在英国、法国，国王或总统只能按照议会多数意见来任命政府部长，国王没有部长的副署就无法发布任何法令，于是议会独揽了立法权和行政权，违背了三权分立原则。但在英国的两党轮流执政中，内阁（政府）直到下次选举之前，始终会得到议会多数同意，于是议会统治变成了内阁统治，内阁和首相一经产生就不再依附于议会，议会成了表决机器和表演舞台。但英美的两党制都不能阻止多党制的形成，政府与议会的关系也由之改变。对实行委任内阁的法国来说，由于党派关系的不稳定，政府只能保持与议会的密切关系，成为一种“议会政府”，议会长期掌握政策领导权，容易带来政治生活的不连续性。议会制下的国家元首“统治，但不治理”，这使平庸者不能为害，而有才能者也不会因此成为“影子国王”；但这种安排对议会共和制下（如法国）的总统不利，总统权限极少，会随政府瓦解而被牵连下台。

分权制与议会制的差别十分显著。分权的君主制是自由主义的国家形态，让个人自由在君主和多数议会的斗争中渔利。分权共和制（如美国）由总统组阁，独立于议会多数党，具有强烈自由主义色彩，而不是严格的民主形式，民主是要求多数专政的。公民自由在分权制下是相对于国家的自由，在议会制下则是参与国家事务的自由。

4.联邦国家

德国不仅是宪政的德国，而且是联邦的德国。第一次世界大战前德国以外的整个欧洲世界都是不同形态的民主统治，只有在德国才存在君主立宪的专制国家，君主立宪是俾斯麦帝国宪法的基础^[11]。

由25个邦联合建立的俾斯麦帝国，肩负着帝国统一与保持多元的双重使命，联邦国家形式的确立是符合王朝利益的。联邦形式对传统国家法的主权学说提出了挑战，主权的无限性无法解释各个邦国活动领域的受限。所以国家要么是帝国掌有主权的中央集权国家，要么是邦国享有主权的一个国际法上的邦联、一个德意志联盟。但保尔·拉班兹的国家法理论认为：主权不是国家的必然概念，各邦从属于帝国，但仍然是非主权国家。它们与国家的行省不同，是可以凭自己的力量而生存、在帝国崩溃后仍独立存在的。

德意志帝国实际上实行帝国议会的一院制，联邦参议院和皇帝分享君主权力，共同治理国家。皇帝是个别国家的结盟政府中的帝国政府，结盟的君主和议院通过联邦参议院（即授权代表会议）来执政。普鲁士国王也是德意志皇帝，除了在联邦参议院中表决，还独立参与帝国政府。联邦参议院有立宪君主的立法地位，可以驳回帝国议会的法案，皇帝则不能。皇帝在内政上仅有联邦总统的权力，在外交上却享有与别国君主同等的自主权。在这种宪政形式下，联邦参议院代表联邦主义成分，皇帝代表普鲁士的霸主地位，帝国议会则代表中央集权成分。

虽然美国同样是实行联邦制的国家，但二者有本质的差别：

（1）美国众议院相当于英国下议院，参议院由各州议会代表组成，是上议院，这是联邦共和国的表现。但德意志的联邦参议院不是上议院，而是统治实体。

（2）美国总统完全享有政府，也有元首的全部权力，尤其是对立法的否决权。德国皇帝则与联邦议会共同享有政府。

（3）美国总统来自人民直接选举，权力极大，他自由任命国务卿（政府首长），类似于德国皇帝任命宰相；也不同于法国政府由议会选举产生。德国皇帝则由普鲁士国王担任，享有有限的权力。

（4）美国总统身份与各州政府地位无关，合众国不强调各州的统治地位，各州都有两个参议员席位。而德意志帝国皇帝直接体现普鲁士对帝国的统治，各邦国在联邦参议院有席位差异。

1918—1933年是德国历史上的魏玛共和国^[12]时期，《魏玛共和国宪法》于1919年生效，与俾斯麦共和国宪法相比，其特点有：

（1）体现着不稳定的联邦主义，有向中央集权发展的趋向。

（2）国家是人民国家，国家权力出自人民，这种民主是代表的民主，即帝国总统、政府、议会。

（3）魏玛宪法中议会基础更广泛、作用更大。

（4）魏玛议会政治是有意识的政党政治。

（5）政府是合议制，各部长独立处理政务，总理仅决定政策方针。

（6）魏玛宪法实行基于议会信任和人民意志的政府和人民直选总统的共同领导，总统取代了皇帝。

（7）做出新规定以促成国家的重新划分，尽管并未完全实现。

（8）参议院是唯一一个权力不来自人民的机关，它是联邦主义的工具，用来应对地方分离主义，对议会决议有一定程度的否决权，其基本任务是为国家立法介绍各邦的施政经验，影响国家政策。