拉德布鲁赫：新康德主义法学的社会法变革

社会法是一种新的一般法律样式，是“法律中的人”新观念的成果，拉德布鲁赫1927年论文《法律中的人》^[9]和《法哲学入门》第十章都涉及该思想。

立法者眼中人的形象的变化，是立法划时代变化的决定性标志。从人的具体个性出发只会通向无政府主义；任何法秩序都必然从普遍的、平均的人类形象出发。法秩序建立的基础是权利行使与义务履行价值基本相当。法秩序在人的冲动与法律方向一致时授予权利、与法律方向相悖时课以义务，所以法律对人的形象的理解决定着权利义务的创制。

中世纪德国法中人的形象的特色，是权利被义务浸透和支撑，权利的实现以通过习俗或宗教与义务、共同体联结起来的人为前提，这成了中世纪经济及国家秩序的基础，如行会制、采邑制。文艺复兴、宗教改革和罗马法继受把个人从共同体中解放出来，法对人的引导不再靠义务，而靠利益。个人主义的人是精明、利己、孤立、不受社会束缚的商人形象，“买卖不讲交情”，商法是整个市民法的开拓者。警察国也把个人看作利己形象，但不信任法律受众的理智，作为监护人保护国民免受自身错误所害，为了其幸福不惜违背其意愿，认为人不足以充分辨明自身的利益，对利己个人的引导主要靠设定义务。而启蒙和自然法时代人的形象从罗马法出发，不仅利己而且精明，能冲破一切社会束缚一味追求自身利益，受法律约束也是出于精心计算的个人利益，这是一种拟制的经验平均类型，就像古典经济学的“经济人”，中世纪家长式法律形态消失殆尽，权利和义务完全分解；法为聪明人而立，法不保护惫懒者；忽略一切法律之外的社会、经济束缚，把法律上形式的可能性看作事实可能性，利己、知性、灵活、自由的人被看作互相平等，契约当事人如镜像般平等。

这种从私法出发的个人主义人的形象，在民事诉讼法中表现为当事人主义，即辩论主义，当事人被看作两个娴熟的对弈者，熟知并追逐自身利益、相互平等、不需法官保护。在刑法表现为费尔巴哈的心理强制说，犯罪人被看作在有意识权衡犯罪利弊、知悉自己的利益基础上的逐利行动者。在国家法中表现为社会契约论的拟制，国家面对知悉自身利益的国家成员个体，证明自己的正当性。但即使在个人主义时代，家庭法中人的形象也不是仅受精明和利己驱使，它期待丈夫、家长的权利行使与义务相适应，其对家族成员的绝对支配权与爱护和责任相适应；公法中人的形象不仅基于经济人理念，也是由义务规定的，如选举权同时也是选举义务。

个人主义的人的观念表现为平等的“人格”概念，把贫富、强弱等一切差别平均化，要求所有权和契约自由，但现实中这二者的结合造成社会强者独裁的自由和弱者对强者的依附，成为掩盖实质不平等的形式平等。由于认识到个人主义这种拟制形象的危害，从取缔高利贷的立法开始，以法律来保护轻率、无经验、贫困的人免受自己错误的损害。接着在劳动者保护上限制契约自由，保护童工女工，限制劳动时间和规定公休制度。民事诉讼法上，克莱因在奥地利实现了法官对当事人双方的辅助和指导作用。社会法“集体人”形象的特点有：

（1）人格被分解为多种不同类型，无差别的抽象人格背后的个别特征凸显。

（2）由类型化的结果明确每个人处于社会强势还是弱势地位。

（3）法的根本思想由平等变为对不平等的调整，平等不再是法的出发点，而是目的地。

（4）不再全面放任自由竞争即私法，私法被公法化。改变了公法和私法的顺位，私法在公法范围内受限制地活动，如租屋人保护、住宅管理、价格监视等；同时也赋予了各种权利社会义务成分，如所有权负义务、亲权转向社会教育；社会法逐渐得到法律强制可能性的保障，如公用征收、保护教育等。

社会法的推动力是经济法和劳动法，二者都以具体的、社会化的人为对象。经济法限制强者，如反卡特尔立法。劳动法保护弱者，其特点有：

（1）劳动法把纯社会学事实提升为法律，以事物本性为新法律形式的基准。(www.xing528.com)

（2）在人格平等概念背后确认差别的形态，如雇主与雇员、工人与职员，方式是劳动者和经营者各自的组织化。

（3）在雇主和雇员间的个别契约背后确定团体劳资协定，作为个别契约的基准。

（4）雇员不再互相孤立，经营者集体和从业者集体作为统一体进入法律视野。

（5）劳动法院以非专业人士参与裁判过程，劳资各阶级代表列席法院，有助于法官判决考虑阶级对立立场及其社会效果。

新的人的形象也进入公法视野，民主思想的基础从孤立个人转向集体人，民主不再是个人的加总，而是复杂的社会学整体，如集团、阶级、政党，通过比例选举法，这些集团被赋予法律意义，政党从幕后走出，登上国家法及国家法学的舞台。集体人的形象带来权利的伦理化，权利被赋予伦理义务内容，一切权利都成了可撤回的。但社会法是有界限的，即人权，它保障外部自由从而使道德行为的内部自由成为可能的、先于共同体的人类权利。无所有权即无自由，社会法只反对私有权由对物权变成对人的支配权，而不反对作为生产手段、消费财产或享有财产的所有权，社会主义法秩序并不动摇私法的地位。

最后考察作为法律主体的人的形象：立法者。日耳曼古代法与习俗、伦理、宗教合一，法从先民的智慧、民族良知、神意而来，而非人的立法；立法很晚才产生，始于国王对官吏的命令，官吏法与民众法（习惯法）长期斗争；近代法学和法律实务不仅援引法律，还经常援引圣经或典籍等权威文本来强化法律，自然法时代不因法律是国家权力的命令而因法律的内容正当性而承认其效力，但霍布斯也强调“法律不是规劝而是命令”；罗马皇帝成文法的继受为承认国家意思的制定法效力开辟道路，这种效力直到专制国家才得以实施，最终在官僚国家，官吏法获胜；启蒙时期立法者的目的意志取代了民族精神的本能意志，产生了现代国家彻底定言命令性的法律语言，最终人以绝对统治者形象，作为立法者登上历史舞台；宪政国家在国家意志中吸收了民众意志，法走向非人格化或共同体化，制定法成了一种新型民众法，只是充分组织化的民众目的意志不同于民众精神的本能意志。历史进程总结如表5.2。

表5.2　“法律上的人”形象的历史发展

本节探讨法律的基本范畴，包括物权与债权、私权与公权、实体法与程序法、私法、公法与社会法，将这些范畴称为法的一般样式。其中值得回味的是“手段成为自身的目的”的倾向，法律是为着各种目的而产生的，但是一经产生成为法律，就不能保证永远为原来的目的服务，法的形式本身就成了目的，这也成为法律生活中各种矛盾的起因，由此，法律分为实体和程序两种目标，二者难免会产生冲突。在探讨程序法内部判决既判力与法的关系时，拉德布鲁赫在1932年出版的《法哲学》中感知到纳粹上台前的政治倾向，旗帜鲜明地指出，法的内容可能会因为不正义、不合目的而失去效力，因为这会导致法的安定性完全丧失。

拉德布鲁赫围绕公法和私法的划分，探讨了二者之间的历史关系和价值顺位关系，警察国是公法优位，而自由主义国家是私法优位，社会法国家中公法与私法发生混合渗透。作为一种新的法律样式的社会法，改变了法律中“人”的形象，从抽象的人格到具体的个人，从无差别到个性化、从分配正义到矫正正义、从全面放任到国家干预，体现了时代的发展趋势。