私法与公法：自由主义主张私法优位与社会法的渗透

私法与公法的区分是先验的，但这不是说人类自古以来就意识到这种区分，不是所有法秩序都有二者并存，二者的界限也并非总能清晰划定，这种先验性仅在为每个法律规则界定时才有意义。在古罗马，公法处理罗马国家组织，私法处理个人利益；当今公法调整上位者和下位者关系，私法调整平等者间的关系。二者的概念来自法的先验概念：法律要求实定规范制定机关，作为实定法基础的法安定性要求私法规范制定者本身也受规范约束；规范制定者对规范受众的拘束也必然是上下级间的公法关系。在法理念中，私法对应矫正正义，公法对应分配正义。

关于国家法（宪法）和私法的关系，从法学上看，前者是后者产生的源泉，但从历史上看，稳定的后者是多变的前者的基础。私法关系由不同历史形态国家的意志赋予拘束力，但始终建立在私有财产权、契约自由、一夫一妻制和继承权基础上。公法责任通常产生于他人命令，私法责任通常产生于自愿服从；公法的对象是上下级关系，私法的对象是平等的关系，但并非个人与国家间一切法律关系都是公法关系。

私法与公法的价值优位关系，取决于历史变迁和世界观。中世纪封建国家和近代初期等级国家^[8]不区分私法和公法，如兵役义务是契约问题，纳税义务采贡租形式，劳动关系则以世袭隶属身份为基础。罗马法的继受带来了公私法的划分。

1.公法优位

专制国（警察国）把公法关系从半私法契约中解放出来。保守主义认为，一切私权都被包括在公法中，是暂时的、可撤销的，只是一个被委托给私人意思自治的活动范围，如果不符合履行义务的期待就可以剥夺私权。社会主义认为国家优先，但只是作为经济弱势个体的保护者才优先。二者动机不同，但结论都是公法优于私法。(www.xing528.com)

2.私法优位

法治国把私法从公法束缚下解放出来。自由主义力争私法优位，认为公法只是保护私权的狭窄外围。1789《人权宣言》宣告人类自然、永恒、不可侵夺的权利，王位不是为君主利益，而是为一切人的利益，它由国民委任而来，也可由国民撤回；但私有权却是天赋、不灭的神圣权利，绝对君主向绝对财产让出了王位。社会契约论把公法的上下级关系归于一种拟制的平级个体间的协议，试图把公法融解于私法中，它不仅是国家理论，还成为社会生活的组织原理。无政府主义则把社会契约拟制当作现实，认为不存在威权权力、只存在私法规制下的共同生活。这种拟制的现实化也可在自由主义中看到：国家作为国库成为私法上的法律人格；国家在刑事和行政诉讼中作为一方当事人；“公法契约”也是私法范畴在公法中的适用。

3.公法与私法混合阶段

社会法给私权加上新的公法限制，是公私法的混合物，它把作为社会存在的每个人视为目的，承认人的社会差异，明确其社会地位强弱并加以法律考虑。社会主义的平均化取代自由主义的平等，分配正义取代矫正正义，有组织的社会互助和国家协助取代个人自助，在私法关系背后浮现出国家形象，通过监督和干预来涉足私人事务，最私人的法律关系也有了社会性、公法性。除了私法的公法化，社会法还表现为社会义务向私法权利的渗透，如魏玛宪法第153条。在此社会法呈现出与中世纪封建法相同的结构，但不是为官吏凌驾于权利之上的特权，而是为公共利益服务，通过用法律规制授权内容来防止这种堕落，并通过立法来随时保证违背义务行使的权利被限制或剥夺，征收和社会化成了魏玛宪法高悬于私有财产之上的达摩克利斯之剑。