实体法和程序法的区分也是先验的。任何法律秩序都需要形式法来实现实体法规则,无论自力救济还是诉讼手段。诉讼程序使权利的内容变得可见。罗马法是诉讼法的、诉权的体系,其实体法由裁判规范构成。近代法律思想实现了实体法和程序法关系的严格划分,实体法规不再仅是裁判规范,而表现为生活规范;诉讼作为特殊法律关系成为独立的规范总体。
实体法与程序法的关系正如法律与其目的的关系。目的是法律的创造者(耶林),但一经创生,法律就不考虑原本目的而按自身固有规律发展。法的固有规律对国家目的、私法对行政提出的要求,就是法官独立。因为法秩序有独立于国家秩序的自身规律,法理念中正义和安定性不考虑国家合目的性,法的形式不受国家目的影响,法的内容中如科学艺术等文化价值也不受国家目的影响。法在实现国家目的同时也利用着国家。正如国家对科学的保护管理不妨碍科学自由,司法判决被称为认识(Erkenntnis),表明法官独立是科学自由在法实务领域的体现。程序法为实现实体法这一目的服务,但程序法的效力不依赖于它是否实现实体法。其他领域中假言命令与定言命令相对,前者促进后者的达成,所以只有目的得到实际满足方为有效;但法律只承认定言命令,为实体法服务的程序规范只有定言性,没有假言性,法律命令没有程度之别,它对自己毫无例外地要求约束力。程序法的效力独立于合目的性,在理论上表现为程序法关系和实体法关系的鲜明对比,也导致实务上的各种后果[4]。如刑事诉讼中,实体法关系围绕责任和刑罚,而程序法关系则围绕嫌疑和判决。只要有有责嫌疑,刑事诉讼即为正当,即使事后证明无罪;反之,当律师明知被告人有罪而为其做无罪辩护时,他依然是合法的辩护人,虽不是实体上的辩护人,但依然是程序法上的辩护人。(www.xing528.com)
在程序法内部,上述法与法的目的、实体法与形式法又与判决既判力形成了平方关系(施密特[5])。对确定实体法状态和程序正当性的判决产生既判力,而不问它在实体法或程序法上的瑕疵。如对无辜者作出有罪判决的误判在程序法上有效,因为它即使不正确,也总算是终结性的判断,这是出于法的安定性的必要[6]。只有法的安定性能支持不当判决的既判力,正如只有法的安定性能支持不正义法的效力,“但也存在一种情况:法的内容是如此不正义、如此不合目的,以至于曾由制定法保证的法安定性价值失去了分量,制定法就可能因不正义而无效”[7]。同样,有既判力的判决也可能因为某种实体或程序瑕疵而绝对无效,因为此时的问题已不再是判决内容的不正义和不合目的,而是法安定性内部的冲突:从法安定性出发实现实体法和程序法的要求,与法安定性自身要求的判决既判力的冲突。法与法理念、程序法与实体法、生效判决与法律的对立中,手段成为自身目的的倾向成了法的一切问题的起源之一。
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