根据宾丁[2]的规范说,法的本质是命令,包括命令和禁止、指令规范(Bestimmungsnormen)和义务规范。其实践结果是刑事不法要求违法性意识。但规范说不能说明产生民法损害赔偿义务的不法状态的法律性质,也不能说明合法行为中不需要有意识合乎义务的行为。实际上,指令规范和债务规范只是法的第二性形态,法的第一性形态是价值规范,它把特定状态或行为标记为合乎社会期待或反社会。所以,不法不应被解释为不服从命令,只要有反社会行动的意识即可,这必然包含不服从命令的违法意识。另外,法秩序也不全由指令规范构成,指令规范产生法律义务、法益概念,但权利概念不依据指令规范,权利只是由权利人自己要求或发起的保护法益可能性,它来自授权规范。指令规范基于法律义务,授权规范则以法益重塑权利,当立法者期望与个人利益或期望方向一致,则以后者赋予权利,方向相反则以前者课以义务。
权利的前提是人格概念,意味着以人为自身目的而非手段。权利的内容,本质上是“受法律保障的意思能力”(温沙伊特[3]),目的上是“受法律保护的利益”(耶林)。耶林的“为权利而斗争”既是道德的自我主张,也使道德义务履行成为可能。但①权利往往只是自称的,未必有法律意义;②和平也是一种价值,民事细故多以和平为主,家庭法和公法的权利才更有义务性;③私权所负义务不仅是道德义务,也受法律保证,如社会法。权利的种类有:物权与债权、公权与私权等。
物权与债权的比较如表5.1。
表5.1 物权与债权的比较
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续表
前资本主义的法律状态是以物权为基础的静态秩序:居住权和劳动权建立在所有权上,领主权建立在农奴统治权上;债权只是实现物权的暂时手段,直接联结消费者和生产者。信用经济下的资本主义法律秩序是以债权为经济目标的动态秩序:居住和劳动基于房屋租赁和雇佣契约;资本投入不限于物权,也包括请求权、股票、有价证券、银行账户等;物权间的请求权通过中间商,经历长长的链条。
权利又可分为私权与公权。私权主要是民法上的权利,公权又分为市民权和国家公民权。市民权包括基本人权和对国家的请求给付权,如法律保护、社会扶助等;国家公民权是参与国家政治权,如选举权和被选举权。在此国家作为法律主体,与公民处于同一平面上。
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