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拉德布鲁赫:根源现象与事物本性在新康德主义法学的作用

时间:2023-07-25 理论教育 版权反馈
【摘要】:歌德把上述理念型称为“根源现象”,其中彰显着席勒的事物本性。这种与实在和规范相融合的人类本性,与事物本性并肩而立。但西塞罗用这个词还表示复数事物的本性(自然)。但事物本性优于人类理性,法律不是人的思想产物或各民族的立法,而是以其智慧统治整个宇宙的永恒事物。不仅良法的发现,甚至法的滥用也可成为法的质料:滥用胜过频繁的修正,确定的善胜过不确定的最善,因为是事物本性。事物本性于是发挥着保守作用。

拉德布鲁赫:根源现象与事物本性在新康德主义法学的作用

(一)席勒歌德

席勒谈到歌德“始终从客体中获取法则,从事物本性中导出事物规则这一诚实可靠的方法”,是基于他与歌德关于建筑物的对话。歌德从地基、轴部(柱、墙壁)、屋顶三要素出发,展开建筑物的理念型。席勒将其解释为“所有建筑物的类概念对种概念的自我主张”,席勒先前也有“具有类特性的个体”一说。但这里的问题不是类,而是型,不是一般事物,而是本质性的事物,不是使个体挥发,而是使个体的核心变浓。歌德把上述理念型称为“根源现象”,其中彰显着席勒的事物本性。

根源现象问题已在此前二人的对话中提出,从歌德的“原始植物说”开始。席勒认为这是一个理念,但歌德认为它可以经验地证明。席勒在康德的意义上提出异议“与其相符的对象不可能以感觉来领会”,歌德则回答,纯粹的理念“即比现实更加现实的理念”。“根源现象”是概括歌德自然认识的思维形式。原始植物不是作为被留在植物发展史上的原始形态来把握的,而是在一切植物种类和个体中的重新自我展开,不是一种由多种植物共同晕染、洗掉而褪色了的平均型,而是在多种植物的多样性中自我实现的一种构造模型。与康德认为理念不可描绘相反,歌德在对话中描述并呈现了原始植物的多种特征,并认为可通过这个模型,把并不实存和可以实存的多种植物,无限地思考出来。

根源现象是自然科学的思维形式,属存在领域,但如果对其概念做二元论的分析,会从中发现规范要素,特别是美学要素的注入。根源现象在歌德的美学中运用于建筑学文学中体现为“人类生活的自然形式”,伦理学中体现为“隐得来希”(Entelechie,来自亚里士多德,意为完成),是人类个性的核心,因为人类自我存在的根本命令要求以其为目标,并由人类实现,即“变成你所是”。这种与实在和规范相融合的人类本性,与事物本性并肩而立。

席勒《论美书简》(Kallias)中也有对事物本性的定义:本性与事物中“偶有的,即使去掉也不会使该事物本质被扬弃的东西”相对而言,它把该事物与其他一切事物区别开来,在此意义上的本性是某事物存在的内在原理,是其形式的根据,即内在必然性,是由该事物自身给出并由其自身遵守的规范。这就走上从康德到歌德之路,即对严格的存在与应然、性格与义务二元对立的缓和之路。席勒关于事物本性论述来自“美的灵魂”价值概念,其中,性格自发地接受了义务,走向道德(ethos)的最高形态。

(二)《物性论》

卢克莱修在哲理诗《物性论》(Rerum natura)中谈及人类起源的历史、文明的建立、国家与法,但他用“rerum natura”仅指世界整体,特别是世界严格的自然法则性。

西塞罗用这个词还表示复数事物的本性(自然)。西塞罗在《法律篇》[34]指出从事物本性中产生理性法则,“理性来自宇宙的大自然”,不承认人的头脑中有宇宙中没有的理性和智力,而法律就是植根于自然的最高理性。但他又指出,法的基础除了事物本性,还有人类本性,“正义的本质必须在人的本质中寻求”;从事物本性和从人类本性导出的法律规则间并无矛盾,因为内在于二者的理性本出同源,即至高神的正确理性;所以事物内在的理性就可以被人类理性获知,“在人类的意识中牢固确立并完全展开”而成法律。但事物本性优于人类理性,法律不是人的思想产物或各民族的立法,而是以其智慧统治整个宇宙的永恒事物。《国家篇》也指出,永恒不变的法律对一切民族和一切时代有效,法律在罗马雅典、现在和将来并无不同。

罗马民法也体现了罗马法思想家对各民族法一致性胜过差异性的确信;这一词最终被纳入优士丁尼立法中。据格拉登维茨考证,《学说汇纂》中“rerum natura”有三种含义:(1)全世界、宇宙;(2)遵循牢不可破的自然法则的世界发展过程;(3)单个事物的本质。其中“事物”既可以是纯粹事实性的质料,如人性动物的野性,也可以是先于法律的生活关系或活法关系,如买卖、行业组织。古罗马法正是从事物本性而来的法律发现,但继受罗马法各国的罗马法却成了书本法,法律书籍成了正义女神的象征物之一。

(三)孟德斯鸠

孟德斯鸠的《论法的精神》有一种独特魅力,使其在专制时代的书籍审查中不受牵连,如故意缺乏体系,世故、格言性而多变的文体和怀疑、宽容、相对的思考方式并存,故意晦涩不明、含糊其词,不露把柄地含沙射影和对主流观念的公然让步等。读者往往要“目透纸背”来阅读,找到其中披着历史法或外国法外衣的政治批评。该书以从历史、民族的法秩序出发的归纳取代从原理出发的演绎,开辟历史法学和比较法学;对抗政治观念论的片面狂信,主张政治受自然历史条件制约,政治作为实现可能性的技术,要求保守和进步之间的明智妥协,以英国宪法生活为楷模。理解该书的关键在于开篇的事物本性概念:“从最大限度的广义上说,法是源于事物本性的必然关系。”

该书序言指出“这些原则并非是我的偏见,而是从各种事物的特性中精选而出”,而他要纠正的偏见,就是把人类理性等同于事物本性,这就区分了从人性中推出的自然法和事物本性。第一章要求法律要尽可能接近自然法;原始人不是由理性,而是由自然法则,包括和平、生活欲求和社交本能而组成社会;但意识到自身力量的人类开始依理性制造人定法,与自然法则并立。但人类的理性只是形式的能力,不是现成普适真理的武器库,各国法秩序是人类理性的特殊适用,其结果因民族而异;如果某个民族制定的法也适合其他民族,则实属偶然。接着列举了各种“事物”,如气候、地形、国家位置和面积等自然事实,生活方式、所有权、人口、商业、习俗、性格、宗教等社会事实,政体、个人自由、事物秩序、各种规范的管辖等国家与法的事实。不仅良法的发现,甚至法的滥用也可成为法的质料:滥用胜过频繁的修正,确定的善胜过不确定的最善,因为是事物本性。事物本性于是发挥着保守作用。

事物本性与“法的精神”的关系、事实与法的关系,暗含于“本性”一词,这是一种因果联系中包含规范要素的关系,法不仅由生活关系规定,也应当适应生活关系。孟德斯鸠的整个法律思想仅从对主流观念妥协来看,有自然神论根基。神按自然法则创造世界,不干涉自然法则而由世界自己运行,世界的法则性牢不可破。这就默许了格劳秀斯的看法:自然法即使没有神的存在和神对人事的关心也依然有效。卢梭在这一点有不同意见,他不仅不承认神意对人事的影响力,也不承认由神而来的事物本性,这就为人类理性法“社会契约”开辟了空间。这再次证明了事物本性和自然法在精神史上的对立。

(四)莱斯特

莱斯特[35]对事物本性的论述最为宏大而根基深厚,影响深远。他起初认为事物本性一词较含糊,对科学讨论较危险,他在论文《自然之理和事物本性》中指出自然之理(naturalis ratio)是比事物本性更明确的概念。后来在《民事法研究》第四卷以“法的现实基础和质料”为主题,解释罗马的事物本性和自然之理的区别:前者是单纯的事实,是法的自然基础;后者是现实的自然秩序,是具有观念预定形态的社会基础。但二者相互沟通,后者包含了前者,二者和其他要素一起形成法的质料。莱斯特感慨法学家没有像罗马人一样从生活关系中直接展开法律规则,而是透过罗马法学的镜子去看生活关系。他把对法的质料的研究称为“自然研究”,由此得出“自然法则”;他还提出私人经济学。法学不仅要认识正义,还要认识人间万事,莱斯特在历史、史前、解释学研究中试验或具体阐明他的方法论,如在劳动中找到所有权的基础,堪称科学社会主义的先驱。

但莱斯特没有论述法的质料规定法的形式这一逻辑问题。萨维尼在《现代罗马法体系》中提出:“任何法律关系都以若干质料为基础,这样法的形式才得以适用。”普赫塔把法的形式由质料规定与事物本性联系起来,“法越是成长,就越多接受从人类及事物本性而来的要求,放弃自己的原理而包容这些要求的形式就越少僵化,越多弹性。”质料的规定性、个别化和事物本性,在这里被等同看待。较晚的布罗德曼[36]也研究这个问题,法的质料是“具体现实中人的社会生活”。他关注质料与形式关系的逻辑构造问题:法作为生活的一个侧面如何把诸多生活现实结为一个统一体,如何用法律把来自生物、经济、伦理质料的无定型的诸多理念隔开或围起来。他详细的逻辑论证受到拉斯克的赞誉。

(五)法律的构成

构成并不限于事物本性。但随着耶林早期的精彩阐述和后期的否定,出现了种种解释,有必要在此明确其含义。

1.概念

构成作为法学,或几何学、语言、历史、技术的方法,意为综合(Synthesis)、同一,即重组,首先分析一个整体,然后把析出的各要素重新组合。法律的构成就是对从法律形成物中分析出来的各要素加以综合。

2.对象

表现为事物本性的思维形式的构成,即寻找生活的法律意义,是把生活关系变形为法律关系,把法律关系变形为法律制度,法律关系只在当事人之间,法律制度还包括他们与立法者的关系。

3.本质

构成的目标不是抽象掉特殊差异通过最接近的种而形成一般概念,其目标是本质性的,是包含于特殊差异之中的意义内容,对构成起作用的不是类概念,而是型概念。耶利内克区分了平均型和理念型、经验的型和理想的型,一个是取自事例共通点的现实形成物,一个是应然或价值形成物。韦伯的理念型则不一定是理想的范型,它是洗掉个别的偶性而逻辑一贯地构成的,是提升了的现实的观念图示,这种理念型随着经验现象的本质来把握事物本性,不需像立法者或法学家一样用许多事例来归纳,可像法官一样仅从一个事例即提取出意义内容。这种提取来自与理念的关联,“意义”就是在存在中实现的应然、在现实中体现的价值,一个经验现象的意义需向价值世界中寻求。法律的构成多为目的论的概念构成,但也有非目的性的考虑,如法的效力的构成由法安定性指引,平等选举权由正义指引。

4.具象性

构成的成果不像类概念那样干枯苍白,也不像平均型那样淡化模糊,而是有形象和色彩,可呈现为各种有清晰个性的形态,如权利的产生、消灭、移转等。但具象性也有危险,容易导致表象性的轻率结论,从一个具体化的明晰命题,可能推出泛化的结论从而容易被滥用。但只要意识到表达的形象性,就不妨碍构成的具象性描写,如物理学依然保留具象的表达(流、波),或创造新的形象(原子的撞击或打 碎)等。

5.效用

构成的具象性有助于理解、记述、传承和记忆,但构成首先有助于认识。构成本身从个体向全体,构成的结果则从全体到个体。被构成的法律制度如果是从各个规则展开的,即可证明法律规制的逻辑一贯性和完备性;如果有漏洞,也可通过构成该规则的制度本质中派生出规则来填补,这种填补来自法制度的本质,与立法者所定规范相协调。于是,构成也成了使法律有秩序的基础,这种秩序不同于类概念产生的秩序,单个现象在这里被列入一个个型概念之间,通过它们与型概念间的距离而被标识出来。

(六)事物本性与社会法思想

法律为先于法律的质料量身定做,或多或少地考虑和表达生活关系的个性。法律与生活较接近和较疏远的时代交替出现,有时正义和安定性理念占上风带来法的一般性,有时公共福祉占上风而带来法的个别化。距离生活的远近是不同立法之间最深刻的差异,但这种差异与价值没有必然联系。当代从个人主义向社会法的变迁的原动力正是事物本性。

劳动法部门的形成体现着这一事实动向。法的质料领域新形成的事物逐渐与法的形式对立,民法只知法律人格平等,劳动法则看到劳动者对雇主的屈从、劳动阶层的团结、企业的一体化,以及劳动契约背后的职业联合和经济实力斗争,更接近社会生活面貌。从前法律家看不到或不愿看到的事物本性,重新得到立法者的尊重。除了事物本性,保护弱者的应然意志也打开了立法者的视野。劳动法是事物本性和法理念共同形成新的法律思想的实例。

社会思考在刑法中获得力量也以事物本性思想为媒介。刑法中事物本性思考的对象不是法律关系,而只是法律关系的构成,即犯罪和单个犯罪的概念。社会刑法之争始于宾丁和李斯特的论战。宾丁坚决反对事物本性思维形式:生活关系并非由其本身来规制,事物本性是全无内容的概念,所谓遵循事物本性,要么从制度的法律性质推出,要么是类推的规则发现,要么是人的主观见解。宾丁的刑法思想也回避和反对对法前质料的追溯,反对从法心理学、从科学心理学获得内容,犯罪行为概念也应从法本身中寻求。李斯特与宾丁针锋相对,强调构成犯罪概念有必要追溯到自然行为,犯罪一般概念以行为概念的本质为法前基础,特殊构成要件的解释也受法益侵害的刑法前概念的本质影响。此后几十年,那些犯罪背后的法前基础相继呈现,“反社会行为”成为一般和特殊犯罪构成要件的质料,阐明了“违法性”问题。面对法律规定的漏洞,“责任形态论”从事物本性中展开,故意、间接故意、过失等概念已形成广泛共识,无需刑法典的定义,责任问题无疑是从事物本性获得源泉的,其法前基础在于人们的良心,与伦理的责任形态相应。在“犯罪人”概念上,刑法解释学深入刑法的法前质料,在抽象的犯罪人概念背后呈现出具体的人,分解为心理学和社会学上不同的犯罪人类型,刑事社会学派的新思想“不是犯罪人,而是人”把作为社会学的事实的人类整体纳入法律视野。

本节把“事物本性”的思维形式引入法科学的视野。“事物本性”是指从事物中探索本性,从实然中探求应然,从法律思维形式来说,与“人的本性”的概念相对立,体现着在理念—现实二分法中偏重现实的倾向。“事物本性”思想从罗马时代起由来已久,其基本内容包括:事物是法律借以形成的质料,本性是从事物出发而非从人出发的客观意义,“事物本性”仅是最后的法律解释手段。事物本性限制着法理念,同时也以法理念为基础,这体现了康德哲学理性主义的色彩。拉德布鲁赫列举了歌德、席勒、卢克莱修、孟德斯鸠、莱斯特、耶林等思想家关于事物本性的讨论,探讨了法律的构成过程,也揭示了事物本性思想在20世纪初个人主义思潮向社会法变革中的推动作用。

以上拉德布鲁赫关于法科学的本质、历史和思维方式的阐述,与他的法哲学一样继续体现着“应然—存在”二元论的智慧。法的目的论解释、法律的创造、法的目的主义、从人类本性出发的法律思维,代表着应然的一面;法的文理解释、法的形式主义、从事物本性出发的法律思维,代表着存在的一面。从个人立场来说,拉德布鲁赫并未止步于康德的先验论不可知论,而是不自觉地贴近了现实的一面,这从他对“事物本性”思维方式的推崇可见一斑。

【注释】

[1]法文版收入弗朗索瓦·惹尼教授祝寿论文集《法源论》第二卷。见德文全集卷3,第23-28页。日译者碧海纯一,见日文著作集卷5,第101-110页。(www.xing528.com)

[2]Philipp August Böckh(1785—1867),德国古典文献学家、史学家。著有《雅典人的财政》《菲洛劳斯》《古代度量衡计算》《阿提卡国家海军事务》《语言学诸科学百科全书及方法论》《希腊碑文集成》。

[3]梭伦(前638—559),雅典执政官、立法者。梭伦改革革除了当时德拉古法的酷刑,奠定了雅典民主政治基础。执政官任满后放弃全部权力离开雅典远游,到过埃及、塞浦路斯、小亚细亚等地。

[4]又译“文字,事之所载;寓意,信之所赖;伦理,行之所依;末世,心之所望。”解经学始于俄利根(182—251)的三种经义,后由卡夏努(约360—430)扩展为四种,沿用至中世纪末:

[5]“构成”是个通用术语,指把存在的事实与应然的原则进行对应,从而形成各种规则。其多种含义另见本章第三节二(五)。

[6]见德国民法典第854条。

[7]Friedrich von Logau(1604—1655),德国作家、格言诗人、法学家。

[8]见基尔希曼1847年演讲《论作为科学的法学之无价值性》。

[9]《法哲学纲要》引霍夫曼·斯塔尔的诗,说明人类把全世界作为一个超经验意识的辩证过程来理解:“那些生物是多么美妙,/它们说出未说之语,/读出未写之句,/在混乱迷离中被控制和约束,/在无边黑暗中找到出路。”

[10]载Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik。见德文全集卷1,第490-422页。日译者田村五郎,见日文著作集卷5,第29-50页。

[11]本节1~8内容来自拉德布鲁赫《法哲学入门》第24节,该书是拉德布鲁赫的法哲学讲义,却收录坎托罗维茨1914年发表在《行为时报》上的文章《法学的时代》。不知是为了纪念亡友还是因文章实在值得推荐。用拉德布鲁赫的话说“这篇激情充溢的论文也许个别论点因后来的研究而略显陈旧,但仍不失其价值”。这里概要介绍。“9.法实证主义运动”和“10.自由法运动”是拉德布鲁赫的补充。

[12]False Decretals, Pesudo-Isidore,由西班牙历史学家圣伊西多雷编纂,9世纪的早期宗教会议法令和罗马教皇教令的汇编,其中多有赝品,包括伪《君士坦丁遗赠》。15世纪前一直作为权威而影响较大。

[13]Irnerius(约1055—约1130),意大利法学家,中世纪罗马法和注释学派的开创者。在波伦那法学院讲授罗马法,以经院学方法研究《学说汇纂》抄本的复杂术语,有行间注释和栏外注释。他的学生Bulgarus de Bulgarinis,Martinus Gosia,Jacobus,Hugo被称为“四博士”。他被后人称为“法学明灯”。

[14]Cino da Pistoia(1270—1336/37)拉丁名Cinus de Sighibuldis,意大利法学家、诗人、法律教授,是但丁的朋友,彼特拉克的老师。他的抒情诗结合了法国南部爱情诗和意大利学院派的学养,被称为“甜美新诗体”。法学上受到法国“阿尔卑斯山博士”和辩证论的影响,最著名的法律著作是Lectura in codicem。

[15]Jacques Cujas(1520—1590),法国法学家、罗马法专家,因法律人文主义著称。

[16]Marcus Vitruvius Poll(前1世纪),罗马建筑家,著《建筑十书》。

[17]Anselm Desing(1699—1773),本笃会修道院长、弗赖辛校长,著Iuris naturae larva detracta libris Puffendorfianis, Wolffianis, Heineccianis,一译《扯下自然法的面具》。

[18]又称潘德克顿运动、《学说汇纂》的现代应用,是17世纪德国封建习惯法的罗马法化运动,后来在其基础上形成了概念法学思潮。

[19]Friedrich Schelling(1775—1854),德国古典哲学唯心主义和自然哲学代表。著《先验唯心论体系》《宗教与哲学》《对人类自由本质的研究》。他的发展论指出“隐蔽的必然性对人类自由的干预”。

[20]Philipp Heck(1858—1943),德国法史学家、民法学家,利益法学的先导,著《法律解释与利益法学》《概念构成与利益法学》《利益法学与对法律的忠实》等。

[21]1944年格奥尔格·达姆说:“法官原则上受法律拘束,但被迫适用与法律理念明显重大矛盾的法律,或适用侮辱民族内部感情或直接侮辱国民道德意识的规范,这是与法官的任务和尊严绝不相容的。”

[22]本部分内容来自《法哲学入门》第5章,见德文全集卷3,第161页。

[23]Inns of court,伦敦的英国律师学院成立于中世纪,包括林肯律师学院(1422)、中殿律师学院(1501)、内殿律师学院(1505)、格雷律师学院(1569)。

[24]见孟德斯鸠,《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆,1982,第155页。

[25]Jean-Étienne-Marie Portalis(1746—1807),法国法学家、政治家,起草法国民法典的四大法学家之一。

[26]法国民法典第4条:“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者,得依拒绝审判罪追诉之。”

[27]1807年拿破仑致信威斯特法伦国王耶罗迈:“拿破仑法典之恩惠,公开诉讼程序、陪审审判,对阁下王国亦富特色,……吾于阁下王位之巩固,与其为伟大战胜成果,毋宁为仰彼之功也。阁下之臣民必欣悦于德意志人民从所未闻之自由、平等之社会福祉。此自由政治,必极有益于促成同盟体制及阁下王国权力。”

[28]讲坛社会主义是德国“新历史学派”的别称,19世纪60~70年代起流行。因其代表人物瓦格纳、施穆勒等多为大学教授,在大学讲坛上宣扬该思想而得名。他们主张在不触动资本家利益的条件下,逐步实现“社会主义”。

[29]Anton Menger(1841—1906),奥地利法学家、社会理论家,著《十足劳动收入权的历史探讨》(1886)、《民法与无产阶级》(1890)、《法的社会任务》(1895)、《新国家论》(1903)等。恩格斯撰《法学家的社会主义》批判他的“社会主义的法学改造”。

[30]即德国民法典第226条“权力滥用的禁止”和第618条“采取保护措施的义务”。

[31]见德国民法典第138条“违反善良风俗的法律行为;暴利”、第157条“合同的解释”、第242条“依诚实信用给付”、第826条“违反善良风俗的故意侵害”。

[32]原载1948年鲁道夫·劳恩教授65岁祝寿论文集,后作为单行本出版Herausgegeben von der Wissenschaftlichen Buchgesellschaft, Darmstadt, in der Reihe《Libelli》Bd.LIX, 1960。见德文全集卷3,第229-254页。日译者久保正幡,见日文著作集卷6,第83-128页。

[33]Titus Lucretius Carus(99—55BC),罗马诗人、哲学家,著哲理长诗《物性论》,阐明伊壁鸠鲁哲学。

[34]参考西塞罗,《国家篇 法律篇》,沈叔平、苏力译,商务印书馆,2002,第104,187-188,157-158,191页。

[35]Burkard Wilhelm Leist(1819—1906),德国法学家、法史和罗马法教授。著《民事法研究》等。

[36]Erich Brodmann(1855—1940),德国法学家,1911年任最高法院法务官。

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