拉德布鲁赫的法科学与法律创造

这里简要介绍拉德布鲁赫1906年论文《作为法律创造的法科学》^[10]。

法律解释不同于文献学解释，其目的是认识事物本身，而不仅仅是对认识的认识。为实际适用法律而解释的法律家，必须从不具有对一切事实的规制力的法律中推导出规制可考虑的一切事实的判决。文献学解释可以排除逻辑解释，但法律解释必须以逻辑解释为任务。除了禁止拒绝裁判，孟德斯鸠的三权分立思想也制约着法律解释，他从英国法中引出的理论戏剧性地终结了大陆法官过去的法律创造工作，如所罗门审判、潘德克顿的现代应用、加洛林纳法典的解释等。启蒙时期把人性还原为利己和理性，摒除像“正义、明智、毅然、节制”（加洛林纳法典）等非理性的法官性格要素对审判的一切影响，保障在法官独立下仅依睿智来审判，法官只能是知性的机器，解释就只能限于文理解释。上述思考过程注定是冲突的，因此三权分立、禁止拒绝裁判和法律的不完备性三者必须有一个做出让步。

先是法律的不完备性（矛盾、漏洞、不明确）做出了让步。启蒙时代，试图通过极详细的情况列举并禁止注释来抗拒，并最终开辟了理论上否定法律不完备性的道路：尽管制定法律的人的意思不完备，但法律作为国家意思、超人的“法人”被构成的意思可以是完备的。“法律比立法者更聪明”成了与当今法律家命运相系的学说。狄尔泰和施莱尔马赫都指出，解释学的最后目标就是达到超出作者理解之上的更好的理解。美学解释浪漫的“无意识创造说”被萨维尼推及法的产生过程，在法律中演绎出“观念的人格”即国家，通过法律构成而被赋予合乎思考必然性的完备意思。与神学方法有共通特质的法律学方法论，其使命既要满足认识任务，又服从裁判拒绝禁止和权力分立的现实要求。法律学固守裁判拒绝禁止和权力分立，必须以法律的完备性教条为自明的前提；而法律学方法的逻辑考察则固守逻辑规范，不能使用立法者或法人的被构成概念，只能在法学以外做科学的逻辑学考察、概念的判断，这就必然否认完备性教条，把法律看作经验的制定者的不完备的作品。

于是权力分立与禁止拒绝裁判的矛盾再次呈现，前者使法官限于文理解释，后者必然期待法官的法律创造，理由是：认为纯粹的知性劳动可从某种精神产物中得出作者未曾面对的问题的解答，这是经院哲学的错误，这种“逻辑的扩张力”或“溢出的逻辑”是修辞矛盾，是对形式逻辑给付能力的高估；权力分立要求的禁止法律创造，与禁止拒绝裁判，在法律不完备的前提下是不可兼得的，由于不完备性不可避免，后者又不可或缺，因此只能牺牲前者，对三权分立做出修正，如图4.1所示。

图4.1　法官向立法者权力的侵入

法官向法律创造前进的界限只对个案有效力。这样的权力分立新形态不应导致比旧形态更大的法的不安定和不可预见的法官恣意。法律创造是法官始终具有的权力，当今法律家只是隐藏了过去或未来法律家公开承认的事实。

近年来法解释学的研究日益丰富，解释方法也有了各种分类，但并未指明严格、限缩和扩张解释以及类推解释和逆推解释在何时适用，只能依归谬法来论证，让实际结果来修正理论思维，耶林为这种论证做了定型。但何种超实定的规范能决定结果是否合乎理想？不是事物本性，因为从存在不能导出应然，而是趋向正义的“法的精神”，即正当法。但何种法方为正当，无非由法官心中的规范决定，这些规范是应该探索的。所以法的科学加工或实际应用中，在多种判断或相互矛盾的法律规定中选择，以填补立法的不完备，是有本质意义的，法官或法理论家的工作要像一切创造一样，拿出全部人格，不仅思维，也有感情和意图。

当今持上述经院哲学主流见解（从不完备作品中可推出完备体系）的法学是孤立的。从前的法学尚可自夸为旧式新教教义学的伙伴：天主教把传统、现代新教把宗教感看作启示的渊源，而旧式新教只从圣经中寻找启示，由于禁止宗教指引人拒绝裁定，也不允许他们从自己心中创造裁定，就必须承认圣经的完备性，即完善、充分、自足、自我释明力。圣经的明确性、无矛盾性与法律相应；人类的不完备性通过向上追溯而还原为书本根据的完备性——法学上追溯至国家、神学上追溯至神；法学以机关说、神学以灵感说，把法律或圣经说成借作者之口说出的国家话语、神的话语。自从宗教感也被承认为启示的渊源，这一理论就过时了，法律近来也承认了法律感作为法源，以期不再拘泥于法律完备性教条。(www.xing528.com)

不同于以法律适用为职业者和为适用或修正研究本国现行法的学者，纯理论的法史、比较法、法政策的研究者不必坚守法律完备性教条，于是法律的长袍披在法律家身上就是华丽的王服，脱去或被别人披上就成了褴褛的丐衣；这些领域也不适用释明完善性的教义学方法，历史法、外国法或本国法无论多么不明确、不完备、充满矛盾，也必须如实描述，当那些法被看作失效，就不再是科学的对象，而仅是现实的文化要素，从法律学走向“法的社会理论”，从规范科学走向事实科学。

但在为适用本国现行法的研究中，运用法律完备性教条及其相关方法，对不完备的法做阐明、填补或正当化，近年来也多有主张。如自由法学自由的法律发现、利益法学通过利益衡量的法律发现、现实方法把法官从法律中解放出来、价值判断和意思决定对审判的影响、文化规范和正当法，与时代精神相通。该方法的展开以耶林《罗马法的精神》为先驱，但他后期的《戏谑与严肃》已踏上承认法律创造（目的论）之途。随后，从比洛开始，阿迪克斯、施洛斯曼、柯勒、吕梅林、贝克、门格尔、耶利内克、布鲁诺·施密特、齐特尔曼、荣格、埃里希、斯滕伯格、沃泽尔都论述了同样旨趣的见解；科尔劳施、迈耶和多纳也在刑法问题上论证责任和违法性的构成中应考虑超现实的规范；斯坦佩、赫克也与兰兹伯格展开法律方法的论战；最后施塔姆勒对超实证价值判断的认识论批判产生了广泛影响；而贝格鲍姆猛烈批判一切超实定法的著作早在此思潮开始以前即出现了。

新思潮的重大课题之一是法与民众的和解。从不完备的法典中随时可以得出明确、无矛盾的判决的法官神秘思维，早已成为外行人难以理解的怪相。也许只有坦承法律创造才能挽救法律的脱离民众。

本节所述拉德布鲁赫关于法科学本质的分析，分为法科学的方法、法科学的特点，以及法律创造三大问题。

法科学的方法分为法律解释、法律构成和法律的体系化。法律解释可基本分为文理解释和价值解释，前者只以阐明历史上的立法者原意事实为目标，而价值解释才是法科学的法律解释应有的方法，因为国家才是真正的立法者，法律一经制定即可脱离制定者，按其自身逻辑理性地发展和被解释。同时，法律的解释既是理性逻辑的化身，同时也难免受到非理性因素的影响，如被压抑的潜意识、被隐藏了的社会意识形态、阶级利益等。法律的构成是法律制度从社会生活现实出发被逐层创建出来的过程，而法律的体系化是通过理念对法律规则进行展开的过程。根据法律的双重任务——解释，构成或体系化，可以分为两类法律概念：从外界拿来的概念（法律解释）和法律独创的概念（法律构成和体系化），其中体现着法律人在现实和理性间的穿梭。

法科学是一种理解性的文化科学，其特点包括理解性、个别化和价值关涉。理解性强调法作为文化科学的应然性、规范性，个别化强调法律理解的个案性，价值关涉强调法的与价值相关性以及由此带来的相对可变性。对于这些特点的归纳带来逻辑不能自洽的质疑，我的看法是，法哲学的价值评判和法科学的价值关涉，是拉德布鲁赫秉承新康德主义西南学派的文化科学方法论做出的基本界分。法科学与法哲学不同，前者属创造王国而后者属理想王国，前者的任务是解释和创造实定法，后者的任务是评价实定法和构建正当法，这决定法科学不是单纯的价值评判；法科学又当然与无涉价值的自然科学和超越价值的宗教不同，它是志在实现正义的，其与价值又存在着某种相关性，在此意义上拉德布鲁和将其和其他价值关涉的文化科学放在一起是有道理的。但是不考虑价值评判的基本态度去思考法科学，尤其是法解释学，也加剧了拉德布鲁赫法哲学和法科学的分道扬镳，使法学难以在法哲学引领下前行，加大了理论的冲突性，体现出拉德布鲁赫一贯的二元思维特点。

法科学属于创造王国，强调法的创造。因为法的不完备性，法律创造有其必要性，但又由于立法、行政、司法三权分立的国家原则，法律解释不可超出司法权限进行法律创制，因此陷入两难境地。如果司法官不能拒绝裁判，就只能假定法律趋于绝对的理性，不存在任何矛盾、漏洞和模糊，但从经验上这是不可能达到的。若坚守权力分立原则，就只能禁止法官的法律创造；若坚持禁止拒绝裁判原则，就必须允许法律创造，容许法官就个案向立法者侵夺一定限度的权利，但必须以不至破坏法的安定性为前提，这是法官自古以来一直享有的权利。只有承认而不是掩盖法官的法律创造才能避免法律脱离民众、司法不信任的难题。

本节中拉德布鲁赫通过分析界定了法科学的本质，下面一节将是他关于法科学的历史的整理回顾。