拉德布鲁赫新康德主义法学：法的形式解析

法形式的形塑力与法质料的抵抗力是法的历史哲学的主题。“法”不仅是一个先行于所有法律思考的基础范畴、思维方式，还是把握和塑造了一切法律事实的实在的文化形式。一个新法不可能在法的真空中实现，要么解释旧法，要么在旧法体系中植入新法，都必然受到旧的法律构筑的样式规定，法的范畴在法的实在文化形式中表现为现实。

1924年拉德布鲁赫在论文《法的理念与法的质料》中^[27]梳理了形式与质料的关系。理念要求支配质料，理念在适用于某种质料、为某种质料而配置的同时，也被质料规定着，即“理念的由质料规定性”。先于一切质料规定来思考的理念被称为“理念的纯粹形式”。这种关系不是经验的因果关系，理念不是事实的价值表象，而是超现实的价值本身，仅产生于逻辑层面；但这种关系还不是形式逻辑的形式与质料的包摄关系，而是一种先验逻辑，它关注思维对象的构造本身，如果没有被质料规定，理念就根本没有思维可能性。先验逻辑能分析但不能创造思维对象，这种逻辑的因果判断中，因果律（形式）与某一具体现象序列（质料）的结合可以被事后证明，但不能直接作为因果判断结合起来。因果形式受特定事件的引力、向着特定质料被配置的事实是神秘的，理念中的形式如何体验质料为其确定的方向也是神秘的；唯一能确定的是，形式不能脱离质料的表象作用，质料的规定性不能被经验地察觉或明确估算。理念的形式要素只能在与其质料要素的关联中被思考，因此理念的先验逻辑批判既非现实的，也非纯粹超现实的，而是在形式和质料间不断往返。在现实的理念化中，应适当缓和严格的二元论，顾及理念基质的规定作用。

关于法形式与法质料的关系，存在两种极端理论的对峙：

一为法形式万能论：法质料对法理念的抵抗力可忽略不计。自然法学认为，法理念的材料不是某种现实历史状态，而是一种“自然状态”，这也是由理念创造出来的。自然法不承认历史或社会质料对理念的阻力，因而否认理念的可变性，因为从一般的、纯粹形式中是不能产生可变性的，因此自然法论主张普适的、永恒的法律理想。但自然法论很难反驳，永恒理性的假象下隐藏着个人主义时代勃兴的第三等级的法理念。

一为法形式无能论：法理念完全是法质料的现象形态，其形式要素可忽略。历史法学强调“民族精神”这一给定现实，社会上关键变迁不受法律影响，法秩序只能影响单个的人，只能通过作用于个人来迂回地对社会产生非常有限的影响；大众心理过程、自然现象、经济运行本质上不受法律影响，而反过来影响着法律。唯物史观认为，法形式只是经济的一个表现形式，唯物史观的“形式”与旧学说不同，从亚里士多德开始把形式视为塑造、容纳质料的核心本质，而唯物史观的形式只是被质料塑造、包容的外部现象，法律形式完全受历史社会条件制约，不存在普适的形式。尽管唯物史观也看到形式的自身规律，精神不等同于物质，而是经物质转换或改写后的新形式，法和国家一经产生就逐渐与社会疏离，但它对这一过程的形式方面是不够重视的。

法理念和法质料的真正关系是相对从属中的相对独立，这不是法理念的纯形式要素与质料要素间的先验逻辑关系，而是支配性法观念、法秩序与时代社会现实间的历史关系。法的形式是正义的形式，要求平等和普遍，法的每个目的都必然采用该形式避免独裁。法是各时刻形式和质料的产物，有时形式占优势，有时质料占优势。阐明法的形式与社会状况变化之间的紧张度成了法的历史哲学的最大课题。(www.xing528.com)

罗马法继受和启蒙运动中个人主义历史哲学不承认形式与质料的高度紧张，私法故意无视社会现实中的不平等，公法民主也以拟制的平等、自由、代议为前提。民主的社会学则揭露这种紧张关系，认清所有权、素养、身份的不平等^[28]。社会政策和经济的民主则使形式重新靠近质料，法律秩序从现实的社会化的人出发，考虑各种社会集团，选举中政党这一社会构造成为法的现实形态，职业法院和商事法院考虑非专业法官的阶级成分，工资法显露幕后经济集团，企业经营协议会成为法律上的组织体。马克思主义则提出法律消亡论，不仅法的内容是暂时的，法的形式本身也是暂时的，法律世界观是取代封建神学的“布尔乔亚经典世界观”，正义只是市场交易原理的意识形态投影。无产阶级过渡国家出现了有意识放弃表面正义的“阶级法”，成为一个法律整体公法化、社会法取代个人主义法、分配正义取代矫正正义的法治国家。

法理念如何正确体现法质料的规定性？法或理念适用的基质并非所有现实，法的适用即把法律案件包摄在特定法律规则之下，可包摄的现实仅限于使概念形式被引出的现实。法科学就要求质料概念的预先定型，只能是第二性而非原始产出的概念工作。法秩序以哪些现实定型为前提？自然法论从自然主义概念预先定型的现实出发，社会只是孤立个人的原子式集合。但作为刑法基础概念的行为不仅是自发身体动作，如侮辱不仅是一系列咽喉运动、声波激起、听觉兴奋和脑髓活动，买卖契约也不仅是两个声波序列的汇合或两份有特定墨水线条的文书，这就必须脱离自然主义思考，在行为、契约的社会概念预先定型中寻找刑法、契约法的质料。因此，法的质料是通过社会概念预先定型了的给定现实。

这些前法的社会概念与法律概念对应，法律为将其包摄在内而尽可能与之相符。法律适用时临摹这些定型社会概念，由事实构成来包摄，就出现了既可视为事实确认、也可视为法律评价的同一概念。如审判中事实问题和法律问题很难彻底区分，而只能让位于罪责问题和刑罚问题的区分，刑法学上的包摄错误（Subsumtionsirrtum）常被归入法律错误，但行为人疏忽的不是向法律构成要件的包摄，而是法律构成要件向对应社会概念的包摄，应属行为错误。

这首先点亮了“事物本性”口号，根据事物本性来判决就是把社会预先定型的现实质料用作判决理由。但也可仅从法律这一社会事实出发得出判决，这就出现了把法本身也归入法质料的矛盾，但这种循环论证实际并不存在，交织于社会生活的法和法规内容中的法、法现实和法秩序、作为力量的法和作为说教的法（默克尔）必须清晰划分。法现实中可界分出法质料和法理念，并提出问题：既存法、既得权利、既定法现实在何种程度上共同规定着法理念？对此，自然法和正统论都给出极端的解答，歌德则认为，对当时国家形式，与其无视或神圣化，不如作为给定现实来接受。