法和伦理(Sittlichkeit[2])不具可比性,一为文化概念,一为价值概念,正义理念在法律中,正如伦理理念在道德(Moral)中才成为文化现实;可比的是法与道德、正义与伦理。对这二组概念的区别始于托马修斯,完成于康德。伦理价值只能由良心而不能由法律来判断,因此,应当废除对违法者的名誉刑。法与道德的区别在于外向性和内向性。
(一)法的外向性和道德的内向性
1.关注方向的差别:法律关注行为,道德关注意思
这一差别不在于二者的适用领域,即外部行为服从法律规制,内心意思服从道德规制,“人不因思想被绞死”,否则就无法解释以下情形:
(1)规制行为的不一定都是法律,意思也可能受法律评价。有时附随内心状态会决定法律处理,如罪过形态、善意;有时意思会单独引起法律后果,如当儿童心灵健康受危害或有彻底道德堕落危险时,可发出保护教育指令。
(2)规制思想的不一定都是道德,行为也可能受道德评价,意思也可能不受道德评价。如无望实现的善良愿望不是美德,未付诸行动的邪欲、诱惑、企图也不是罪恶,消极的本能在道德上不重要,重要的只是积极的意志,只有动作才能说明意志与本能之别。
二者真正区别在于关注方向:行为只有能证明意思才引起道德关注,意思只有能预期行为才进入法律视野。如主观主义刑法理论把行为作为思想的表征,从犯罪思想中找到刑罚根据,这只是因为犯罪思想带来再犯可能。行为只在行为暗示和揭露行为人灵魂的意义上,才成为道德的评价对象,如友谊关系中外部行为只是感情的表现、友爱的证明。列夫·托尔斯泰的高尚无政府主义相信,人类间一切行为都只是爱和团结的表达,而法律家只关注无灵魂的外部性,把鲜活的人类灵魂仅看作行为的附随源泉无异于灵魂的自杀:“法律及其卫道士的本质和罪孽在于相信人世间有一种关系,人与人可以没有爱而相互交往,但这样的关系是不存在的。”
2.目的主体的区别:道德强调个体的责任,法律着眼于社会性的义务
法是为他人、为社会、为共同生活的善,而道德则是为自己、为道德行为、为善本身,所以法往往有对应权利人、请求人、利害关系人,而道德即使有对应“权利人”,更多是对自己良心、对神、对人性和完善自我的义务。道德义务不是对权利人的义务,不依他人的请求而履行,如“有人打你的右脸,连左脸也转过来由他打。有人想要告你,要拿你的里衣,连外衣也由他拿去”[3]。这种道德戒律并非赋予人打人左脸或夺人外衣的权利,而是要表明两方的权利同样无意义。彼得拉日茨基[4]认为法有命令性—附属性,而道德是纯命令性的;但托尔斯泰认为道德的基础不是强制,而是人类自发涌动的爱。法的命令要素(义务)和附属要素(权利)谁为第一性,因考察方法而异:法科学侧重何为合法,因此命令在先,义务及权利在后;法哲学侧重法为何而正当,因此法为权利而生,权利优于义务。
3.施加义务的方式不同:法律仅要求合法则性,道德还要求合道德性
法与道德“施加义务[5]的方式”不同,履行道德义务要求动机必须是责任感,要求合乎规范的思想;而履行法律义务不要求特定动机,只要求合乎规定的行为。道德要求合道德性,法仅要求合法则性(康德)。但称二者之别为“施加义务的方式”之别也是有问题的:义务只能是意志对规范的服从,只有意志才能负义务,否则大理石也要对凿子负美学义务了,因此能施加义务的只能是指向意志的道德规范,不能是指向行为的法律,对合法则性的义务在概念上是矛盾的。合道德性指向个人及其动机,合法则性指向共同生活和外部行为,但合法则性不是法律独有的特色,逻辑和美学也不指向个人及其动机,艺术品评价不问动机,出于野心的人类文化活动未必无价值,心地善良的画家未必是个好画家。
道德与法对应的应该是规范与命令[6]。原始共同生活中,法还只是衡量标准、价值规范,但为了引导合法、防止违法,法必须由单纯的意志评价规范转变为命令。规范与命令汇于“履行你的义务!”命题,其中既有载体和说话本身,又有含义和说话内容;既有沟通说者和听者心理物理学过程的语音序列,又有不依赖于说话时空而保有效力即伦理必然性的语义内容。命令只能体现意愿,只有规范能确立应然。规范是想被实现的非现实,命令是想起作用的现实;规范旨在达成目的,要求行为和动机都合乎规范,命令只是手段,只要求达成目的的行为,这正是合道德性与合法则性之别。所以法不是规范而是命令,不能对人施加义务,只能把范式适用于人。
4.效力渊源不同:法律的效力来自他律,道德的效力来自自律
法体现的是从外部对受众施加义务的他人意志;道德则通过每个人自身固有的伦理人格来自我约束。但如上所述,由他人意志施加义务是自相矛盾的。一种意志顶多产生必然,绝不会产生应然,规范的应然性并不源于意志,只有自己内心接受的规范才能使自己负义务,在此施加义务的自我并非经验的心理学现实,而只是一种伦理人格,一种纯规范的、非现实的观念形象,即规范本身。这就陷入两难困境:要从意志中寻找法的渊源,法就必然失去规范的应然性,不再是有意识为理念服务的实在;但要把法看作规范和应然法则,法的效力就只能基于受众的自律,法就被还原为道德了。
(二)法与道德的联系
上述困境表明,法与道德间必有某种紧密关联。或者如耶利内克所说,“法是伦理的最小化”,包括法把道德义务提升为法律义务,这是扩张性的最小化,法不要求内部意思而只满足于外部行为,这是内收性的最小化;或者如施莫勒[7]的主张,“法是伦理的最大化”,即法律以其强制力保障道德的实现。但这些主张只表明法和道德的范围重合,却忽略了二者的深刻矛盾,如信仰犯体现的法与道德的严重冲突。真正的关联是:道德是法的目的,是法律规范的效力根据,二者处于对立共存的紧张关系中。
1.法的权利以道德的可能性为目的
法是实现道德的手段,但并非靠法的强制来执行道德内容,由命令强加的道德已不再有道德意义;法是通过授予权利来确保个人履行道德义务的。如德国魏玛宪法第153条“所有权负义务”[8]。所有权为个人的道德自我主张提供基础,权利观和义务观都会引起崇高的内心体验,道德自豪感总与人对自身的要求相连,而权利则与人对他人的要求相连;冲动和利益在道德中总受规范束缚,在法律中却被解放,法权就是履行道德义务的权利和自由,维护个人权利成为个人的义务,因此耶林说“为权利而斗争是伦理的自我主张”。但法的强制只能带来道德的可能性,它同样可为不道德服务,如为权利斗争的两个反面极端:克莱斯特笔下的科尔哈斯[9]和莎士比亚笔下的夏洛克。
2.道德为法的义务提供效力根据
作为命令和意志表达的法律只能带来行为的必然,不能确立应然,法的命令只有经各人良心赋予道德义务,才能带来规范性、应然性、效力和施加义务的能力。但不能因而认为法的效力取决于法的正当性(自然法)或取决于每个人的良心同意(无政府主义),即抹杀法的独立性,使法律被道德吞噬,使法律规范变成道德规范。法的义务向道德王国的归化,其实是有不同价值的同种质料的包装,正如逻辑或美学价值被提升为道德的善时并不丧失自身法则,法律在被道德摄取时也可留存其自身规律;何况还有很多立法内容在伦理范围之外,道德在这些领域听任法律确定自身内容,好比在空白票据上的签名,预先认可了法律和正义能完成道德任务。
尾高朝雄在赞扬拉德布鲁赫法与道德关系理论模型的独到与精巧同时,也提出一些异议。针对拉德布鲁赫提出的“道德关注意思或能证明意思的行为,而法律关注行为或能预期行为的意思”,尾高朝雄持以下观点。
首先,行为本身也是有内在意思的。人的行为之所以是行为,是因为它是内心意图、动机或计划的表达,脱离内部要素的单纯外部行为已再不算是行为,因此行为既是外向的,也是内向的;而人的主观思想、意志、人格也不能脱离行为表现而单纯存在于内心。所以由行为的外部性和意思的内部性来区分法与道德本身就脱离生活实际。
其次,道德的规制也必须是外向性的。行为是客观化了的精神,生活是被实现的人格,法律和道德都不可能脱离社会关系来规制行为,不进行外化表达的思想或友爱即使在道德上也毫无意义。所以即使在关注方向上,道德也同样指向社会生活。伦理关系是基于家族、邻里、国民之间义务履行的期待和感谢而建立的,仅以基督教理想形态否定道德义务的社会关联性,是忽略了道德的平凡形态,道德的规制也必须是外向性的。
尾高朝雄本人持“强制说”,认为法与道德的区分在于法律靠组织化的强制来履行,道德强制最多靠非组织化的社会非难。法律仅把道德规范中维持社会生活所必须的部分纳入强制框架中,这部分是法与道德的范围重叠,但这种重叠并非如拉德布鲁赫所说仅仅是一种偶然,而是有其必然性。信仰犯的悲剧与其说是道德与法的矛盾,不如说是两种道德的矛盾。拉德布鲁赫对道德的界定有一种最大纯化倾向,仅把最崇高的义务意识看作道德,却忽略了道德的多元性;道德理念正如法理念,也包含深刻复杂的二律背反。
拉德布鲁赫认为法不能施加义务,法的效力根据只能求助于道德,而尾高朝雄认为这是实证主义和规范主义生硬结合的体现。法虽由意志而立,但定立的法已不再是单纯意志,而是把某种目的客观化了的规范,是应然命题。人守法不仅是一种必然,也是“共同生活的义务”,不履行该义务就会引起法律中预制的强制规范发出的公权力义务。法对人的行为是可以施加义务的,它与道德的差别仅在于,道德只有社会生活一重义务,而法律是社会生活义务和公权力义务的双重叠加。(www.xing528.com)
(三)法律命令与道德规范中的意志是自由的吗?
《法哲学纲要》紧接“规范与命令”分析自由问题,这是拉德布鲁赫新康德主义的体现,有助于对义务、效力等问题的思考,甚至是“整个法哲学的根源问题”。
通说称法科学为“规范科学”,这只能通过意志自由的分析来反驳。规范是一种非现实,要求意志只受“零”规定,所以合规范的意志是自由的;而命令是一种现实,所以合命令的意志必受外部影响而不自由。要证明法是命令,只需证明实定法的世界是不自由的。决定论认为意志是不自由的,非决定论认为意志是自由的,若信前者则违反实践理性,信后者则违反理论理性:理论理性要求因果范畴对人类意志也适用(不自由),否则就不能判断和思考;实践理性则假定因果范畴对人类意志不适用(自由),否则就不能评价和判定。面对这个两难,自由问题分析应对决定论和非决定论各自承认其固有适用领域。
1.从认识要素来看
康德指出,因果律不是事物自带的,只是通过人的理性才附着于并整理给定事物,只作为人的认识手段而呈现。但把握给定事物的方法,除了认识(知识),还有体验(意识),每个人的内心自觉不是认识而是体验,因此意识领域的自由不受因果律否定。
2.从现象学要素来看
体验虽能逃离因果律,但并不都是自由的,其中包括精神必然的体验(如感觉、冲动)和自由的体验;但要证明自由体验的存在,又只能通过自由的体验;但仍可把它用“主体的体验”“我的体验”的代称表达出来,因为“我”正是包含于意志体验的自由中的一系列主体体验。
3.从伦理要素来看
至此还不足以证明自由体验正当有效,这一证明是实际问题,而与学理的真伪(属认识范畴)无关。自由体验的正当性在于自由回答了“规范和道德如何可能”问题,既然道德规范有效,那么自由也有效。体验正当的判定标准在于它符合伦理规范。
综上,自由体验不受因果律否定,存在且正当有效。那么由此可否推出意志是自由的呢?关于非决定论需注意以下几个方面。
1.自由只对人自己存在,对他人是不存在的
自由只对体验有效,而体验只对内心存在,所以每个人都把自己体验为自由的,把他人思考为不自由的。即使在“我们的体验”中,他人也只是自由的超个人主体的不自由分子。而道德规范的前提是受这种规范约束者的自由,所以道德立法和良心只能管辖自己,而不能对他人八卦、说教、做“道德偷窥狂”,人对他人有权爱或恨,但不能站在道德制高点上赞美或谴责。结论是待己严、待人宽,这也许是伦理的唯我论,是彻底的自治。
2.自由只对体验的自己有效,对被思考的自己无效
作为思考客体的自己是不自由的:我是自由的,但我知道我是不自由的。“被我思考的自我”和“道德行动着的自我”并不等同。所以歌德说:“如何认识自己?绝非通过思考,而是通过行动:试行你的义务吧!”不是强求“认识你自己”[10],而是“探索你自己”。
3.自由作为体验是正当的,作为认识则是不正当的
因为有时间性的东西只能在因果范畴中被认识和思考,自由体验一旦被观察或表达,就进入认识的、客观的、因果律的不自由领域,“自由的感情”“自由的观念”是修辞矛盾,自由一经说出,立刻消失!“决定论虽由经验而否认,然自由非经决定论,将无从定义。”(柏格森[11])用认识的语言表达的自由体验,只能经听众自身体验共鸣才能获得正当性,主体的自由体验无法用语言来再生;体验不受范畴束缚,却只能利用范畴来进行思考,所以只有创造一个特殊范畴,即与因果范畴对立的自由“范畴”,才能对体验做思考的再生。真理仅存于范畴的适用领域(认识)中,因此甚至要否定自由体验的真理性,但这并非说它不是真的,自由体验具有与真理无关的另一种正当性。
4.故自由并不在伦理的反省中,而在道德的反应中
自由并不在行为和义务的反省,而在良心对行为的劝谏、惩罚、反应中。体验着规范、义务及自由的主体,不可能不破坏主体性和体验性而移向伦理的认识领域。正如“我”(das Ich)这个词把认识冠词“这个”与只能体验的“我”矛盾地拼凑起来,这也表明类似于认识的形式是如何容纳道德体验的。但道德本身不受伦理学困境影响,伦理学的反省自然在一切道德反映生活之外,立意创造道德生活的伦理学反省只能带来伪君子和道学家的道德。
法的世界以人与他人关系为对象,而他人总是不自由的,因此适用决定论。自由问题特别体现于刑罚问题:报应刑是通过暴力做出强烈反价值判断,只在犯罪人可为、可期待其他行为时才适用非决定论;但报应刑针对不自由的他人做反价值判断,矛盾地混合了复仇(针对他人)与赎罪(反价值判断)。因为报应以非难为前提,非难又以反价值、反规范为前提,所以报应论是以规范论为前提的;又因决定论与规范的效力不相容,所以决定论与报应是不相容的。可见,规范并非作为存在物,而是作为有效力之物,只呼唤自由意志。而法律只要指向他人,就不能是规范,只能是命令,是决定论的要求。因此法科学的对象不是规范的应然,而是命令的意愿,不是规范科学,而是经验的文化科学。自由问题不仅属于刑法哲学,也是整个法哲学的根源。
反之,如果法律被道德的意志接纳,由法律受众的良心对自己(自由地)说出,它就成了规范,即伦理规范。所以规范、效力、义务随着自由,都只在伦理中,而不在法哲学中。
除了作为伦理规范和实定命令的法,还有一种法作为逻辑上的标准,是前两者的根源,是实定法及正当法的原型。这种法也不以自由为前提,恰如作品价值,其对象不是人类意志过程,而是其结果;同时它又以作品创造过程为前提,以创造这种状态的意愿为前提。所以它既不适用因果律,也不适用自由。
总之,作为实定命令的法,属于决定论的范畴;作为伦理规范的法,则是属于非决定论的;而作为逻辑标准的法,则处于决定论和非决定论之外,既不由因果律决定,也不是意志自由的体现。
作为人类社会两种主要规范形式的法律与道德,其分界向来为学者所关注,可以说无法在二者之间做出界定就无法真正认识法律的概念。拉德布鲁赫构建了界定法律与道德关系的理论,其中体现着他的新康德主义哲学特点,他认为:只有道德才能对人心施加义务,法律却只能约束人的行为,不能要求人的内心,但道德和法律的区分却不在于其所约束的是思想还是行为,而在于法律是命令而道德是规范,作为命令的法律只能让人服从某种范式,却不能把道德义务灌输于人的心中。作为命令的法律,只有从道德中寻找它的效力来源,才能作用于人心,施加义务,具有其规范性;当然,并非所有的法律都依赖于其道德性,法律中既有必须受道德约束的领域,也有法律可以自由支配的领域。那么,作为命令的法律是如何成为一种规范的呢?这就需要引入意志自由的理论,法律的世界适用决定论,而道德的世界则是由意志自由规律来支配的,被受众各人道德意志接纳的法律就产生了规范性,成为一种自由选择,也就产生了法律义务、法律效力。在法的效力和道德与法律关系的问题上引出自由意志理论加以阐释,与拉德布鲁赫所持相对主义不无关系,相对主义主张宽容异己的认识,因为意志是不可以被强加的,终极的应然原理只能靠每个人的良心做出抉择。
根据拉德布鲁赫的理论,法律可以分为三种类别:实定法适用决定论(必然律),与道德相一致的法(伦理规范)适用自由意志律,以及第三类既不适用必然律也不适用自由律的法律。法学家们较为关注的通常是作为命令的法律与道德发生冲突的情况,“恶法非法”还是“恶法亦法”的争论,即是实定法命令与意志自由的内心道德感发生冲突的情况下必须做出的抉择。尽管如尾高朝雄所说,拉德布鲁赫的理论框架显得“生硬”,但他关于道德、规范、义务与意志自由的论述则是深刻的、富于启发性的。
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