法理念的二律背反——从矛盾到优先次序

拉德布鲁赫1924年论文《法理念的问题性》^[68]包含《法哲学》第4、7、9章的基本思想。正义、合目的性、法的安定性三种价值理念互为补充，法律目的观的相对主义要求安定性，正义要求目的观充实其内容。三者还提出互相矛盾的要求，合目的性说：“人民的幸福是最高的法律”；正义说：“正义是统治的基础”；安定性说：“世界毁灭，正义犹行”；而缺乏制约的实定法也会成为不法：“极端的法就是极端的不正义”^[69]。三理念处于不可化解的二律背反中。

（一）法的安定性与实证性的矛盾

理念虽和事实对立，但法理念通过“事实的规范力”与事实密切关联。法虽与恣意和权力对立，但也受其束缚。法的安定性必然要求实定法的效力（实证性），但安定性与实证性也存在矛盾，后者是法科学的效力概念，前者是法哲学的效力概念，实定法的使命包括实证性和内容正当性。（1）效力领域：如改废实定法的习惯法、革命政府的法律，都牺牲原有实定法而在事实上施行，出于安定性考虑承认其为现行法，就会出现这种矛盾。（2）内容领域：通过违法事实产生或消灭权利、给内容不正确的判决以既判力甚至成为先例、诉讼消灭时效、取得实效、不动产占有保护、国际法“维持现状”，都为了法的安定性认可了违法状态侵夺或授予合法权利的实际效果。安定性经常确认不法的新法，这就产生了权力与法的悖论：权力并不高于法律，但获胜的权力却创造了新的法律状态。

（二）法的安定性和正义与法的合目的性的矛盾

在法理念内部，合目的性应保持相对主义的谦抑，正义和安定性则是超越观点和党派的普适理念。

（1）安定性是法的第一任务。结束观点争议重于得出正义或合目的的结论，秩序的存在重于秩序的正义或合目的性；法的第一性任务是秩序及和平（定分止争）。安定性要求实证性，实定法不问正义及合目的与否而有效，仅以国家权力为前提，于是原本对立的法与事实、法与权力达成一致；安定性还要求规则内容的可操作和实用，为此法律常采用不合目的的形态，如为生活中的连续过渡划定分明的界限、事实构成采外部表征而非内心真实等。

（2）正义也是所有人同样服从的绝对价值。政治争论无休无止，边主张己方、边否定对方，但各方的默示前提是都承认正义是好的、是绝对价值，正义是纯形式的，同时也是普适性的、超党派的。正义的平等性要求法律规制的普遍性、尽量舍掉差异；而合目的性要求个别化、尽量呈现差异。这表现为行政与行政审判、刑罚正义与合目的、教育中教育与规制要求之间的紧张关系。

纳粹时期极端推崇超个人的合目的理念：一切有利于民族的都是法；以公共福祉和权力彻底否定个体人权。合目的性超越了正义和安定性，成为无条件的、普适的。臆想的合目的性无异于专横恣意，面对各种合目的要求创制明确的法律正是法安定性的本质。

（三）法的安定性与正义的矛盾

法的安定性与正义间的矛盾极为关键。法的效力基础是安定性而非正义，因为法的概念（共同生活秩序）必然要求统一，不能听任多种目的的分裂，法的安定性本身就是广义正义的要求，因为狭义正义理想内容多样，而安全与和平却对一切立场同等重要。法的安定性要求即使实定法不正义也要适用，但稳定、同等地适用不正义法与正义的本质（平等）相一致，不正义法对所有人平等分配，要重建正义必须从不平等对待开始，反而是不正义了。问题至此就成了广义正义与狭义正义间的正义自身冲突，这种冲突不能被根本解决，始终是个程度问题。1914年《法哲学纲要》提出“不能一概而论，……必须从正义与安定性的共同目的得出，特定情况下是因无视实定性危害更大，还是因无视不正义危害更大，这是有必要探讨的”。1924年《法理念的问题性》指出：判断实定法规范的效力，要看由法律保障的安定性在何种程度上可弥补其不合目的或不正义；大体上为了法安定性必须忍受不合目的和不正义，但法哲学绝非“法学的侍女”，并非永远无条件屈服于实定法的效力要求。1948年《入门》则给出更明确的判断方案：“当实定法的不正义达到如此程度，以至于由该实定法保障的法安定性在这样的不正义面前已毫无价值，此时不正义的实定法就必须向正义让路；但通常情况下，实定法保障的法安定性是正义的一种低级形式，能使不正义的实定法正当化。”从以上思想轨迹可知，拉德布鲁赫从未在二者间做出此方压倒彼方的独断^[70]。

（四）矛盾的处理

综上，法的安定性与实证性不同，前者是法哲学的概念而后者是法科学的概念，为了法的安定性可能会牺牲实证性，即由权力来确认违反实证法的事实为合法。法的安定性经常与合目的性冲突，安定性（法的外在稳定）如正义（法的内在稳定）一般是普适的，而目的是多样的，因此安定性要优于合目的性，能防止恣意的合目的性损害人类共同体的利益。最棘手的矛盾存在于正义与法的安定性之间，安定性是法的效力的基础，安定性本身就是正义（法律）的要求，二者之间的冲突无非是广义正义（法律）与狭义正义之间的正义内部冲突，何者优先必须根据具体情况加以判断，而不可做出一劳永逸的简单化处理。

调停三者的矛盾可通过作用领域的合理分工：正义作用于法的概念领域；合目的性作用于法的内容领域；而安定性作用于法的效力领域。

（1）要判断某项规范是否具备法的形式、符合法的概念，只需看它是否志在正义。

（2）要确定法的内容，则需三原理共同参与：法的内容大多由合目的性确定；但某些内容可由正义修正，也有些完全不问是否合目的，只考虑正义，如法律面前一律平等、禁止特别法庭等；还有些完全出于安定性，如取得时效、消灭时效、占有保护、既判力等，或单纯的“方向规范”，如“靠右行驶”的警察命令与合目的性无关，只是为了统一。

（3）不正义、不便宜的实定法通常是有效力的，但绝非一概而论。效力除了基于安定性，也可能基于正义或合目的性，当两方面因素发生冲突时，法哲学家就面临上述程度判断，对实定法的这种超实证的、自然法的评判，正是法哲学的本质。但法哲学只是各人法律观的科学表达，实定法有时对受众无效力，这就是催生信仰犯悲剧的难解的二律背反。

总之，法理念的三侧面既尖锐矛盾，又共同支配法律。关于法的合目的性、正义与安定性之间，谁该让步、该让步多少，这是由国家和法律观、政党立场相对地决定的。不同时代有不同倾向：警察国（Polizeistaat）以合目的性为万能原理，自然法时代试图从正义的形式中魔术般推演出法的全部内容及其效力，实证主义时代则只看到法的实证性和安定性，而使合目的性与正义性、法哲学和法政策研究陷入数十年的沉默中。这些片面的时代倾向正说明法理念充满矛盾的多面性，这些矛盾不可化解并非哲学体系的缺陷：“哲学不应消除决断，而应站在决断面前；哲学并非使生活简单化，而应暴露其中的问题。一个哲学体系应该像一座哥特式教堂，其中材料交错纵横又互为支撑。一种不相信世界是为一个理性目的而创造，却想让世界毫无矛盾地融为一个理性体系的哲学该是何等可疑！如果世界最终不是矛盾，人生最终不是判断，那么人的此在该是何等多余！”1932年《法哲学》的这一开放式结尾虽美，但被1948年《法哲学入门》删去，代之以上述解决方案，章节标题也从“问题性”“二律背反”变为“优先次序”，尽管“太迟”，总算“完成”，拉德布鲁赫的理论更加自信。

尾高朝雄认为，法的理念论是拉德布鲁赫法哲学最闪光之处，体现了价值哲学理想主义与现实感的结合，为民主主义奠定了相对主义和方法多数决原则的法哲学基础。但尾高朝雄指出，正义与制定法安定性即使作为同种理念的两面，二者间也是缺乏联络的，因为不能确定多种立场何为正确而选定一个作为法律，最终还是靠力量，这就与正义脱节，放弃了追求正义的努力。民主主义即使是多数决，但如果失去了为正义努力的思路，就终究堕入某种权力决定主义和顺从多数的便宜主义。如果为了秩序而忽视对正当的追求，就从高贵的理想主义改道为权力决定主义。这虽表明了拉德布鲁赫敏锐的现实感，同时也牺牲了他法理念论的逻辑自洽。

尽管有上述批判，拉德布鲁赫关于正义、合目的性、法的安定性的法理念三元论，将西方法哲学理念做了集大成式的阐发，后世法哲学家罕出其右。1932年的拉德布鲁赫站在法哲学的哥特式教堂前，做出了自己的理论探索和实践选择：从相对主义方法论出发，实践中选择了不向绝对主义妥协，内心坚守着狭义正义；同情作品主义目的观，但实践上服从于广义的法律正义即法的安定性。1948年的拉德布鲁赫则最终搭建了现实通向理想的桥梁，以“自然法”作为拯救受不正义的法律统治的世界的一剂药石，他所提出的“拉德布鲁赫公式”^[71]为战后世界司法实践中的法律效力判断提供了一个务实的解决方案，也催生了战后自然法思想的复兴。

【注释】

[1]在德国，关于超法律的法的“拉德布鲁赫公式”长期影响战后审判实践；在美国则激起哈特和富勒的论战，催生新自然法学派和新分析法学派；在日本如尾高朝雄所述，拉德布鲁赫“高贵哲学理想下的文化主义的社会民主主义”，对战后日本的和平国家、文化国家建设提供指导、慰藉和教训。

[2]“预定和谐”是莱布尼茨关于身心关系的理论：单子是孤立、封闭、互不影响、互不作用的，但由于神的预先安排，整个世界的单子在发展过程中是协调一致的。该理论否认唯物论的因果观和笛卡尔的交感论。

[3]见本书第四章。

[4]集中体现于“登山宝训”，详见第三章第一节“三、法与宗教”。

[5]详见本书第四章第三节关于“事物本性”的法律思维方法的阐释。

[6]相对主义的代表有耶利内克、韦伯、玛丽安妮·韦伯、凯尔森、坎托罗维茨等。反对相对主义的有埃姆格、尼尔森、萨罗门、寇恩、迈耶、宾德、拉伦茨、希佩尔、赫尔法尔特、梅茨格、希尔伯施密特、多纳、里茨勒尔、吕梅林、施塔姆勒等。

[7]Pontius Pilate庞蒂乌斯·彼拉多，朱迪亚的罗马统治者，他下令把耶稣钉死在十字架上。他质问耶稣：“真理是什么呢？”见《新约·约翰福音》第18章38句。

[8]莱辛Gotthold Ephraim Lessing（1729—1781）以门德尔松为原型创作《智者纳旦》。犹太富商纳旦是令人尊敬的长者形象。他以薄伽丘的戒指寓言回答伊斯兰教苏丹提出的宗教问题：一老人临死前留给三个儿子各一枚戒指，只有一枚是真正有魔力的传家至宝，三兄弟请求法官决断，法官建议他们相信各自戒指的魔力，通过宽容、敬神、人道的生活态度来证明，留待几千年后更明智的法官来解答。其寓意是宗教宽容和人道主义，这种宽容不是怀疑，而是要求。

[9]拉德布鲁赫相对主义思想发展历程：1914年《法哲学纲要》停笔于纳旦的不可知论；1932年《法哲学》把相对主义确定为二律背反论；1947年《法哲学后记草稿》则指出：“最好避免使用像‘相对主义’这样容易引起误解的名称，因为‘相对主义’不仅表示在价值问题理论上的不可决断性，更表示着价值决断在实践上的无能为力；相对主义还意味着决断只取决于所追求的目的。这是因为，对我们的法哲学来说，合目的性只是正当法诸多路标中的一个，而主要的路标是正义。用‘二律背反’这一名称代替‘相对主义’的称谓。事实上，无论是正义、合目的性、法的安定性这三个最高法律价值之间的关系，还是既互相要求又互相反驳的个人主义、超个人主义和超人格主义这三种目的理论之间的关系，最终都汇于二律背反。”见王朴译《法哲学》，第221页。关于二律背反详见康德《纯粹理性批判》1.2.2.2纯粹理性的二律背反。

[10]此思想出现于《法哲学》中，但《入门》已去掉该表述，把“内容可变的自然法”被客观认识并取代实定法的程度问题交给法的效力和理念优先次序来讨论，表明拉德布鲁赫明确接受了某种内容可变的自然法。

[11]Friedrich Julius Stahl（1802—1861），德国法学家，政治家。著《历史观下的法哲学》《新教教义和法的教会观》《君主制原理》《基督教国家》《新教主义作为政治原理》《天主教驳论》《路德教与共同体》等。

[12]同一论哲学源自柏拉图，见黑格尔，《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，1982，序言第11页。

[13]Ludwig Feuerbach（1804—1872），德国哲学家，著《黑格尔哲学批判》《基督教的本质》等。

[14]Ludwig Knapp（1821—1858），费尔巴哈的学生，著《法哲学体系》（1857）。

[15]生物学唯物论详见拉德布鲁赫《法哲学纲要》。见德文全集卷2，第30页；徐苏中译，《法律哲学概论》，中国政法大学出版社，2007，第10页；日文著作集卷2，第12页。

[16]Karl Bergbohm（1849—1927），著《法学与法哲学》。拟定了不含超实证价值判断的纯净法学和一般法理论方法论的纲领。

[17]Ernst Rudolf Bierling（1843—1919），著《法学原则论》。全面敏锐地提出法学根本概念批判。

[18]Adolf Merkel（1836—1896），著《法学百科全书》（1913）等。研究法与一般文化在社会学和历史上的关系，体系性地总括了一般法理论。

[19]Ernst Immanuel Bekker（1827—1916），著《法的基本概念与立法的失策》《作为人类作品的法》等。将实证主义的怀疑演变为现实政治意志说。

[20]Franz von Liszt（1851—1919），著《刑法的目的论》、《德国刑法教科书》（1919）等。德文全集卷2，第36页。

[21]耶林的特点是斗争与矛盾的内心生活，他尖锐批判自己曾长期主张的“整个法律是有意识的目的创造”，他在1851年为法尔克出版的遗著《法学百科全书》中指出：“道德的世界并非只受合目的性原则的统治，……还存在着其他的东西，不是目的而是结果，是道德或法的基本观念的表露……在上个世纪这样的错误屡有发生，其结果是断送了高贵和深远的事物。”

[22]耶林在该书中讲述了自己面临的一个一物二卖案件和《学说汇纂》中处理方法间的张力，表达内心由于理论的迷失而陷于窘迫和狼狈。他指出，人们从文本上发现的某个规则，不能不考虑实际生活中可能引起的结果和不幸，“纯理论的满足是一回事，实际适用完全是另一回事。一种不健全的观点，不管主体自身有多么健全，这样的试验都是不堪承受的”。当然这次经历也证明判例法的优点：法官面对个案可以直接实现自己的法学观点。见拉德布鲁赫《法哲学入门》，德文全集卷3，第136页。

[23]拉丁语词Ipse dixit来自西塞罗，在逻辑领域用来指称来自权威的无法证明的论断，法和哲学领域运用该原则指不可证明之事仅因是权威者的断言而得到证明，如中世纪用亚里士多德的论断来证明自己的主张。

[24]代表人物有迈耶、绍尔、查左斯、拉沃。参见安格尔塔尔的介绍和凯尔森的批判，坎托罗维茨把三元论和相对主义相结合。

[25]天主教自然法的代表有卡特赖因、赫特林、茅斯巴赫、赫尔舍尔，理性法的提倡者是尼尔森，幸福论原理的捍卫者为鲍姆加滕。

[26]1914年《法哲学纲要》分章讨论概念、目的、效力；1932年《法哲学》分章讨论概念、目的、效力、理念二律背反，并把三理念散放到各章；1948年《入门》则专设一章讨论三理念，并把概念、效力放入另设的“实定法”一章。本节综合上述体系，采概念-正义、目的-合目的性、效力-安定性的对应，希望这种思维逻辑对照不会引起拉德布鲁赫把这三对概念等同的误解。(www.xing528.com)

[27]ausgleichende Gerechtigkeit又译平均正义、交换正义，是一种得失相抵。

[28]见亚里士多德《尼各马可伦理学》第五卷10。该书把公平έπιείκεια译为公道，正义译为公正。

[29]正如没有人类知性结构中的因果性框架，人就不能做出任何因果判断，无法对给定事物做因果关系的加工，所以因果性并不是由生活中无数因果关系归纳而来；法的概念也同样。

[30]实质定义（Real definition）说明概念内容，唯名定义（Nominal definition）指示概念所包括的样本，使实质定义主体的理解和审定成为可能。

[31]1932年的这一绝对说法到1948年被拉德布鲁赫修正为：“完整无疑的一览表工作至今尚未成功，但……这些概念是对任何法律秩序的法学研究不可或缺的概念工具军火库。”

[32]详见本书第五章第二节一、（一）宪法的法哲学。

[33]ethisch和sittlich都指伦理，前者是中性、抽象的伦理或伦理学科，后者是积极、具体的伦理或伦理实现。一般来说同义词间德语词更具体，希腊语词更抽象。在与ethisch对称时，sittlich译为道德，但在与moral道德对称时仍译为伦理。

[34]Theodor Storm（1817—1888），德国法官、小说家，诗歌现实主义代表，著《大海》《白马骑士》等。

[35]Jacob Burckhardt（1818—1897），瑞士历史学家、文化史家，著《意大利文艺复兴时期的文化》（1806）等。

[36]Josef Popper-Lynkeus（1838—1921），奥地利社会学家、发明家。引言出自《文明社会秩序基本原理》。

[37]Kurt Eisner（1867—1919），德国政治家、记者，社会民主主义者，1918年组织革命推翻维特尔斯巴赫君主国，被韦伯作为感召性权威的例证。

[38]Heinrich von Treitschke（1834—1896），历史学家、政治评论家、教授。著《十九世纪德意志史》等。

[39]Plutarch（46—120），古罗马传记文学家、散文家，著《希腊罗马名人传》《掌故清谈录》。

[40]Sir George Birdwood（1832—1917），英印官员、博物学家、作家。引言来自他与克诺利斯之间的争论，他因尼罗河菲莱岛为修筑灌溉设施而毁坏神庙而提起公益诉讼，克诺利斯问他：“如果你和孩子以及德累斯顿的拉斐尔圣母像同处起火的房屋，你先救哪一个？”他答：“先救圣母像。”

[41]Gerhart Hauptmann（1862—1946），德国剧作家、诗人，自然主义文学代表，著《织工》《日出之前》等。

[42]Peter Paul Rubens（1577—1640），德国巴洛克美术的代表，画作有《复活》《末日审判》《阿玛戎之战》《强劫留希普斯的女儿》等。

[43]Gesellschaft和Gemeinschaft是费迪南·滕尼斯提出的社会学概念。本书采两种译法：二者对称时译为法理社会和礼俗社会；作为三元社会形态与Gesamtheit并列时，则译为利益社会、共同社会、整体社会。

[44]Maurice Hauriou（1856—1929），法国法学家，著《行政法与公法精要》等。

[45]见新约·马太福音10.39、16.25；路加福音9.24、17.33。灵魂又作生命。

[46]本章涉及个人的德语词译法：Individuum个体（抽象个人）、Individualität个性（具体个人）、Personlichkeit人格（最高的个人）、Einzelnen个人（经验的个人）。

[47]Max Stirner（1806—1856），本名Johann Kaspar Schmidt，德国青年黑格尔派哲学家，无政府主义、虚无主义、存在主义、后现代主义的先驱。著《惟一者及其所有物》。

[48]见德文全集卷2，第120页。徐苏中《法律哲学概论》，第105页。

[49]《法哲学纲要》：“法律在人与人之间成功竖起的保护边界越多，人们在相互斗争中证明自己的机会就越少。人类大多还未来得及承担起为义务的人生并证明自己和他人的道德义务，就已经死去。自从法律从伦理中夺走了生活的风险，伦理就在日益贬值。”见德文全集卷2，第106页。

[50]见德文全集卷2，第136页。《法律哲学概论》，第123页。

[51]如受马赛曲鼓舞的革命士兵、法兰克福保罗教会的民主主义者、加里波第、拉萨尔、希腊城邦，这些都是超个人的民族主义和坚定民主主义的统一。

[52]《法哲学纲要》：“共同经济的最终目的，正如个体生活的最终目的，不是幸福，只是幸福的尊严；不是福利，只是道德的规定、个体的文化使命。法律秩序不是要求人类像边防岗哨那样注视不息，而是希望人们能有时无忧无虑地看看繁星和树上绽放的花朵，看到此在的必然性和美，它期待人们自我保存的呼救至少有一段时间的沉默，从而能聆听到良心的轻声细语。于是，法律秩序就造就了个人的文化、科学、艺术和狭义道德教养的前提条件。”见德文全集卷2，第105页。

[53]如特赖奇克：“民族是多个世代之间的神圣联结。”“国家最高的道德义务是抓住自己的权力。”萨维尼：“不是立法者的恣意，而是内在的、缓慢演变的推动力。”施塔尔：“皈依于贯通一切时代的神意，各个世代皆肩负参与神之事业的使命。”墨索里尼：“权威、秩序、正义。”

[54]Paul Anton de Lagarde（1827—1891），德国文化哲学家、东方学家。“只有从绅士阶层到最下层国民都成为高尚的绅士，国民自由始存在。家长、教师、面包房掌柜都好比君侯的亲兄弟，与君侯共沉浮，君侯也与之同甘苦。”

[55]Paul Claudel（1868—1955）法国天主教诗人、剧作家、外交官。有散文诗集《五大颂歌》，戏剧《人质》《对玛利亚的告知》《缎靴》等。

[56]指1914—1933年的德国政党格局。1948年《入门》不再认为天主教政党能完成作品文化任务。

[57]如象征主义学派创始人凡尔哈伦（1855—1916），有诗集《佛拉芒德女人》《黑色的火炬》《妄想的农村》《触手般扩展的城市》《战争火红的翅膀》等。

[58]本段来自1948年《入门》，相对主义得到自由和人权的补充和重新阐发。见德文全集卷3，第147页。

[59]见戈特弗里德·凯勒《苏黎世中篇小说集》。《七君子的小旗子》讲述瑞士建立联邦政府后的生活，通过七个反封建老战士组成小团体的活动以及新老两代之间矛盾的解决，歌颂瑞士的民主主义制度。

[60]载《莱茵-内卡尔报》。见德文全集卷14，第68-70页。日译者村上淳一，日文著作集卷4，第241-247页。

[61]Jeremy Bentham（1748—1832），英国哲学家、法学家，创立功利主义。著《道德与立法原理导论》《政府片论》等。

[62]见本书第六章第二节关于边沁的阐述。

[63]拉德布鲁赫认为，严格来说效力、规范、义务只属伦理领域而不属法律领域。详见本书第三章第一节关于法与道德的阐述。

[64]《法哲学纲要》：“任何政府不能不最终奠基于人民意志之上，任何人民不能不直接享有民众应得的政府，任何国家不能不让人民主权成为社会事实！”实力的不可避免与人民意志间的矛盾，其解决在于政治组织。实力说的结论是：实力仅对组织中的人民大众意志有效，而不是对人民中孤立个人的意志有效；仅对作为政治存在的个人有效，而非对作为道德存在的个人有效。见德文全集卷2，第158页。

[65]新约·罗马书13.1。

[66]此处需纠正：拉德布鲁赫《法哲学纲要》原文共五章，2007版徐苏中译本《法律哲学概论》把作为第四章子内容的“法律与权力”及其后内容另立一章，使全书共六章，逻辑不通，是对徐苏中1931年译本的勘校错误。

[67]安提戈涅是希腊神话忒拜国王俄狄浦斯之女（也是背叛城邦的波吕涅克斯的同母妹），因触犯舅父克瑞翁的王令、掩埋哥哥波吕涅克斯的尸体，而被处死。索福克勒斯（前496—406）创作同名悲剧。

[68]载Die Dioskuren， Jahrbuch für Geisteswissenschaften， 3.Bd.， 1924， S.43-50。见德文全集卷2，第460-467页。日译者野田良之，见日文著作集卷5，第55-66页。

[69]上引四句拉丁语箴言原文是：1.Salus populi， suprema lex esto.2.Iustitia fundamentum regnorum.3.Fiat iustitia， pereat mundus.4.Summum ius， summa iniuria.

[70]此处是就拉德布鲁赫思想争议最大之处，详见本书“尾声”分析。

[71]关于这部分内容，将在本书第八章第四节详细探讨。