职场性骚扰法律规定及应对措施

林建军

职场性骚扰是一种侵犯人的权利和尊严、妨碍两性平等与和谐的行为，也是全球职业领域的普遍现象。但在相当长的时间内，世界各地对“性骚扰”普遍表现出少有的沉默和宽容，性骚扰的严重危害性被淡化，人们常常会对某女性个体遭受的恶性暴力犯罪深恶痛绝，但对众多女性普遍遭遇过的性骚扰却安之若素，这在很大程度上影响了对性骚扰的深入认识和进一步采取行动。直至上个世纪70年代美国女权主义者凯瑟琳·A·麦金农提出性骚扰概念之后，该问题引起人们的关注。迄今为止，多数国家已通过专门立法或某种形式涵盖性骚扰问题的立法来规范该行为，对性骚扰的漠视、宽容正在被法律的明确禁止所替代，尽管这种替代的进程较为缓慢但非常清晰。在我国，上个世纪90年代以后，随着性骚扰概念和国外立法、司法判例的传入，社会逐步从权利、尊严和平等的角度对性骚扰加以认识，性骚扰进入人们的视野。

根据发生的场所，性骚扰分为职场性骚扰和一般性骚扰。职场性骚扰指发生在工作场所的性骚扰，一般性骚扰指发生在公共场所等场合的性骚扰。其中，职场性骚扰更为普遍、严重，危害更大，同时这类性骚扰在世界范围内有较成熟的立法经验可以借鉴，因此本文主要针对职场性骚扰加以探讨。

一、职场性骚扰的概念

对职场性骚扰的全面理解，须从“职场”和“性骚扰”两方面进行诠释。近年来，随着人们对工作内涵的理解日益宽泛、多元，工作的方式、手段异常灵活、多样，“职场”的范围不再单纯局限于传统意义上工作场所的物理环境，对于工作场所的延伸领域，如家庭、农田、街道、交通工具上等，以及各种与工作相关的现代化手段、方式，如工作邮件、电视、电话等，同样应涵盖在内，否则将无法反映一部分劳动者的处境。因此，对职场性骚扰中的“职场”应从其本质，而非从字面上、形式上机械地理解，应包括各种工作场所（如办公室、厂房）、与工作有关的活动（如出差时、会议上）、各种工作方式（如工作中的电话、信函、邮件联系）。

如何界定性骚扰，一些国际组织、国家乃至学者给出了众多的答案。在国际层面，目前还没有任何一个生效的国际公约把性骚扰作为明确的主题，唯一明确禁止性骚扰行为的是国际劳工组织（ILO）1989年第169号土著和部落居民公约。公约第20条明确禁止对土著以及部落女性和男性的性骚扰行为。^[1]当然，国际公约尚未把性骚扰作为明确的主题并不意味着对该问题没有关注。“联合国、一些国际论坛、国际劳工组织的监督机构已经提及并谴责了性骚扰行为，并认为它应被现行的关于人权、性别歧视、妇女暴力、工作和安全国际条约所包括。”[1]（P49）消除对妇女一切形式歧视委员会于1992年通过了关于针对女性暴力的第19号一般建议，号召各国采取措施保护妇女免受性骚扰，并认为性骚扰是一种暴力。该一般建议把性骚扰定义为：“以语言或行动形式，带有黄色或性要求性质，具有性取向的不受欢迎的身体接触和冒犯或带有性色彩的话语。这种行为可能是侮辱性的，并可能导致健康和安全问题。”[1]（P49）美国平等就业机会委员会于1980年颁发了指南条例，把性骚扰定义为：不受欢迎的性要求、性宠爱或其他性言行，当满足下列条件时，都构成性骚扰：1）接受或拒绝此类的言行成为个人雇佣的明示或暗示的条件或条款；2）以个人对上述言行的接受或拒绝作为影响对该人工作人事决定的判断基础；3）此类言行具有不合理地影响个人的工作表现的目的或效果，或者制造了令人生畏的、敌意的或令人厌恶的工作环境。国际劳工组织（ILO）认为：性骚扰是任何形式的非本人愿意的带有性色彩的关注，包括：“辱骂，评论，嘲笑，影射和对个人的衣着、体形、年龄、家庭状况的不适当的评论等；有损人的尊严的故意讨好或家长式的贬低他人人格尊严的态度；不受欢迎的明示或暗示的邀请或要求，不论是否伴随着恐吓；与性行为有关的猥亵的神态或其示意动作；不必要的身体接触，如触摸、抚抱、拧掐或殴击等。”女权主义者凯瑟琳·A麦金农“一直在致力于拓展法律的范围以涵盖历史上从法律角度不予承认的、妇女尤为关注的那些伤害，如性骚扰和色情”。[2]（P75）她认为：“性骚扰最概括的定义是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求……其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁作后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。”[3]

本文很难将国际、国家层面以及学者们对职场性骚扰的界定一一列出，然而即便仅就上述定义进行分析，仍不难看出，上述定义虽然语言表达各异但基本要素趋同，一般都包含了以下因素：

（一）从被骚扰者的主观状态看，职场性骚扰是违背其意愿、冒犯性的、不受欢迎的行为，这是职场性骚扰的最本质特征，也是各种文化判断性骚扰行为成立的通用标准

职场性骚扰行为违背了被骚扰者的主观意愿，损害了被骚扰者的尊严，引起被骚扰者的心理抵触、反感等，是被骚扰者不欢迎的行为。多数性骚扰定义均以被骚扰者认为某行为“不受欢迎”或“受侵犯”为标准，这一方面因为法律无力将应禁止的性骚扰行为进行穷尽式列举，这是不可能也是不可取的，况且这种判断还常常因文化和社会不同而异，也因事情发生的不同环境而异；另一方面因为被骚扰者的判断是区分性骚扰行为与受欢迎的、两情相悦的友好或者是调情行为的关键之所在，是性骚扰行为最本质的特征。欧盟委员会1991年通过的行动规范第2款，将性骚扰表述为“建立在性基础上的不受欢迎的性举动或其他影响男性或女性工作中人格尊严的行为”。该规范进一步表明：“性骚扰的核心特征就是不为被害人所接受，是不受欢迎的。应当由每个个人来确定什么行为是可以接受的，什么行为是冒犯性的。”

如何判断性骚扰对被骚扰者是否构成冒犯，根据欧盟委员会以及一些国家的做法，通常认为只有被骚扰者才能判定这种行为是否受欢迎，骚扰者的动机则不是决定因素。显然，这种认定主要依赖于被骚扰者的主观判断，至于这种判断是否客观？如何甄别？近年来，有些外国法院引入了合理性因素，认为性骚扰的标准应以“理性被害人（正常被害人）”的反应作为判断的标准，这里，与理性被害人相对的是“坚强的被害人”以及“过于敏感的被害人”。有判例表明，应该从在遇到基本上一样或类似条件时一个正常人的反应这种视角来看待性骚扰案。

（二）从骚扰者的主观状态看，职场性骚扰是骚扰者故意实施的带有“性色彩”或其他与“性”有关的行为

职场性骚扰是骚扰者实施的与“性”有关的行为，骚扰者意图通过这种行为获得或占有他人的“性”，认定含有“性”色彩的存在并不一定取决于被骚扰者身体哪部分被接触，一般要考察该行为发生的环境和文化背景，如某些文化中，见面打招呼身体接触是正常行为，而在其他文化中可能被视为一种侮辱。职场性骚扰是骚扰者违背被骚扰者的主观意愿一相情愿实施的，具有明显的故意。

（三）从表现形式看，职场性骚扰具有方式、手段的多样性

职场性骚扰可以表现为作为，即积极主动的语言、行为或某种环境布置等；也可以表现为不作为，即骚扰者利用某种不平等的权力关系使被骚扰者按照其意愿行为。作为的方式可分为语言骚扰、行为骚扰、环境性性骚扰。语言骚扰包括各种侮辱、贬低、敌视异性和黄色的玩笑以及带有性含义的性别歧视、性别偏见等言论，这些言论包括口头语言形式的，也包括网络、手机短信等文字语言形式的，尤其是近年来随着高科技的发展和网络的普及，借助网络、短信等现代沟通手段实施性骚扰的事例频频出现，成为语言骚扰中的一种重要形式。行为骚扰包括各种猥亵、触摸、搂抱等身体挑逗行为或性攻击。环境性性骚扰指采用在某一场所周围布置色情图片、照片、物品等方法，使对方感到难堪。当然，这几种形式之间有时相互交错，很难截然分开。

（四）从后果看，职场性骚扰对企业、对雇员极具危害性

被骚扰者拒绝或顺从这种行为，会影响到与其工作相关的决定；或导致产生恐吓、恶劣、敌视或侮辱性的工作环境。正是考虑到职场性骚扰对雇员晋升或者工作环境造成的严重危害，通常国际社会将职场性骚扰区分为“交易性（交换性）性骚扰”和“敌意环境性（情景性）性骚扰”。交换性性骚扰指身居高位者，以获得、保持或者停止提供某种工作中的好处为条件向员工提出性要求。敌意环境性性骚扰指不受欢迎的性攻击、性要求，或其他带有性色彩的语言、非语言或身体行为，它妨碍一个人的工作成绩，或者使被骚扰者处于一种被胁迫的、恶劣的、令人不安的、侵犯性的或者粗暴无礼的工作环境。

二、对我国现行法律规定的分析

（一）现行法律规定

在世界范围内，立法禁止性骚扰已成为法律改革的必然趋势。在我国，直到2005年8月28日妇女权益保障法（修正案）通过之前，法律体系中既没有关于性骚扰的专门立法，也没有直接和明确规范“性骚扰”的法律条款，只是宪法和民法通则、刑法等法律中的部分条款可以适用于性骚扰行为。8月28日通过的妇女权益保障法（修正案）第一次从基本法的高度明确禁止性骚扰，并作出了相应规定。

宪法第38条规定，公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤。

民法通则第101条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。公民有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

妇女权益保障法第40条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”第58条规定：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”

刑法规定了强奸罪和强制猥、侮辱妇女罪。刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

2005年8月28日通过、2006年3月1日起施行的治安管理处罚法第42条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款……（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的……（五）多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的……”第44条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”

（二）对现行规定的法律分析

妇女权益保障法（修正案）的规定填补了我国的立法空白，对保护妇女权益，遏制职场性骚扰起到了积极作用，具有重大的现实意义和深远的历史意义，反映了我国对妇女权益的保护更加全面。但总体而言，我国现行法律规定仍存在一些立法缺陷，主要表现在：

1.上述规定从不同立法层面体现了我国法律保护妇女免受包括性骚扰在内的人身侵害的精神。但从近年来进入诉讼程序的职场性骚扰案例看，上述法律规定难以回应审判实践的需求。首先，我国宪法、妇女权益保障法和劳动法中，可以找到与男女平等、反对性别歧视有关的一些规定，但这些规定带有宣言的色彩，缺乏实施机制；其次，民法通则、刑法、治安管理处罚法等法律的有关规定又过于原则、针对性不强；再次，也是最为突出的问题是现行法律在防治职场性骚扰方面存在很多空白。这种立法状况使司法机关和受害者在面对性骚扰问题时常常感到无能为力，仅有的审判实践也反映出适用法律不统一的混乱局面，给受害者维权造成障碍。

我国加入的联合国《消除对妇女暴力行为宣言》要求缔约国运用法律等一切措施消除包括性骚扰在内的对妇女的暴力。《消除对妇女一切形式歧视公约》第19号一般建议指出，缔约各国在向消除对妇女歧视委员会提交的报告中，要提供有关性骚扰的信息以及采取了什么保护妇女在工作场所不受性骚扰，以及其他形式的暴力强迫方面的信息。我国作为《消除针对妇女一切形式歧视公约》的缔约国应在制止性骚扰方面有所作为。(www.xing528.com)

从国外做法看，通过专门立法解决职场性骚扰是最有效的，除此，也可以通过不同法律部门的规定解决职场性骚扰问题，多数国家规范职场性骚扰的法律是相互交叉的，一般由两个或两个以上的部门法提供保护，如将性骚扰法归入机会平等法、民法、刑法、劳动法等法律所提供的保护条款中。一些国际组织和国家越来越倾向于将性骚扰视为一种性别歧视，认为性骚扰是男女机会平等的一大阻碍，在反歧视和平等权利法对性骚扰加以规范。各国研究文献和结果表明，尽管男性也会遭受性骚扰，但大多数被骚扰者为女性，这种性别歧视不仅与男女的生理差别有关，还与两性扮演的社会角色有关，也与社会对两性的看法和期望有关。社会常规告诉人们，在性生活中女性应处于顺从的被动地位，男人主动出击则合情合理，他人应采取宽容态度。职场性骚扰正是这种男女不平等关系的表现，女性由于长期扮演男性附庸的角色、缺乏权力，更容易受到攻击成为受害者。因此，对职场性骚扰的法律规制，不应仅仅将其视为对妇女的人身侵权行为，还应视为危害与男性平等就业机会的行为作出回应。

2.从我国已进入诉讼程序的性骚扰案件看，法院裁决的法律依据主要是民法通则第101条关于公民人格尊严和名誉权的规定。如湖北省武汉市何某案以及北京雷某案等，前者法院判定被告侵犯了何某的人格尊严，后者雷某以维护名誉权为由指控某经理对其实施性骚扰。上述审判实践反映出可资援用于性骚扰的民法规范不明确、不全面，对性骚扰侵犯的客体等问题缺乏明确的法律依据，以致出现法律适用上的混乱。

对此，笔者认为，应发挥民法在制止性骚扰方面的功能，一方面明确规定性骚扰侵犯的客体是何种人身权利，即确认和设定为法律所保护的权利，通过这种权利配置，使公民保护人身权具有法律基础；另一方面通过民事救济的有关规定，使受害者的损失得到补偿和救济。其他一些国家的民事侵权法均允许就性骚扰造成的伤害和损失请求补偿。目前，较多理论和实务工作者认为性骚扰侵犯了公民的人格尊严或者名誉权，笔者对此持不同观点。人格尊严属一般人格权内容，是“指公民基于自己所处的社会环境、地位、声望、工作环境、家庭关系等各种客观条件而对自己或他人的人格价值或社会价值的认识和尊重”。[4]（P35）它是公民作为“人”应受到的社会和他人最起码的尊重，任何人都有尊重他人人格的义务。从表面上看，任何一种性骚扰行为方式都违背了受害人意愿，对被骚扰者缺乏最起码的尊重，侵犯了他人的人格尊严。但是，如果有具体的法律规定界定某侵权行为时，就不宜引用人格尊严这样抽象的法律规定作为其法律基础，因为所有的人格权保护问题，都涉及人格尊严问题，以侵害人格尊严界定性骚扰，过于模糊。至于比较多的人主张性骚扰侵害了名誉权。名誉是“对民事主体的人格价值的一种客观的社会评价”[5]（P523），侵害名誉权的事实应为受害人以外的人知悉，才能导致对受害人社会评价的降低。众所周知，性骚扰行为具有很强的隐蔽性，通常发生在很私密的场所，有时还是突发的，多数只有两个人在场。因此，在性骚扰未被他人知晓时，显然不会降低公众对被骚扰者的社会评价，认定性骚扰侵害被骚扰者的名誉权不符合名誉侵权的构成要件。当然，如果性骚扰行为已经为公众知晓，或骚扰者四处张扬、毁损被骚扰者名誉，则该行为构成名誉侵权。

3.我国刑法规定了强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪，主要针对构成犯罪的严重性骚扰行为，追究行为人的刑事责任。实际上，刑法也是越来越多国家用来处理严重性骚扰案件的法律领域。治安管理处罚法处罚的或者是公共场合公然发生的侮辱他人的行为；或者是多次实施的发送淫秽、侮辱或者其他信息干扰他人正常生活的行为；或者是猥亵他人或者在公共场所故意裸露身体，属于情节恶劣的行为。现实生活中，多数职场性骚扰并非发生在公共场所、公然实施，也不一定多次发送淫秽信息，更谈不上情节恶劣。因此，上述规定对多数职场性骚扰难以有效遏制。治安管理处罚条例处罚的则是“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”，尚不够刑事处罚，受害人提出请求的行为。治安管理处罚条例对于“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”的处理，侧重于公共场合“扰乱公共秩序的行为”，对隐蔽环境中的性骚扰缺乏有效的惩处，对性骚扰的程度及应给予的制裁法律依据不足，对不构成犯罪又不够行政处罚的性骚扰行为也没有规定法律责任和救济方式。

刑法和治安管理处罚条例缺乏衔接的问题折射出我国现行适用于性骚扰法律规定的突出问题，即法律规定之间缺乏衔接和相互周延。但是，关于性骚扰的法律规定，这个链条是不完整的、断裂的。如民事处罚具有不确定性、存在较大分歧，行政处罚存在一些空白点，刑事处罚构成要件要求高、适用面窄，常常无法回应审判实践的客观需要。

4.各国劳动法通常调整与雇佣有关的行为，目前，“与在非歧视法律中的情形一样，越来越多国家的劳动法明确规定了性骚扰条款，如比利时、加拿大、新西兰等国。加拿大联邦劳动法规定，所有雇员‘有权在雇佣中免受性骚扰’。”[1]（P61）劳动法在防治职场性骚扰方面的主要功能在于充分发挥用人单位的内部机制，预防和制止性骚扰，尤其是让雇主承担一定的法律责任。制止性骚扰，防胜于治，多数被骚扰者的主要目的并不是把雇主告上法庭，而是希望制止这种行为，防止再度发生。与事后的法律救济相比，用人单位的内部机制可以较好地起到预防作用，对职场行为规范提供一种指引。防治职场性骚扰，我国劳动法应该对用人单位以及雇主的职责加以明确。

三、防治职场性骚扰的立法建议

笔者认为，在我国相关法律中，应增设以下有关职场性骚扰的内容。

（一）明确界定职场性骚扰的法律概念、将其视为危害两性平等就业的行为加以禁止

1.明确规定职场性骚扰的法律概念。笔者认为，职场性骚扰是指职场中发生的、违背女性意愿、侵犯女性性权利的与性有关的言行。

2.将性骚扰视为危害两性平等就业的行为明确加以禁止。用人单位有义务为劳动者提供公平、没有歧视、没有敌意的正常的工作环境，这也是劳动者的权利，而职场性骚扰行为的存在显然与这一目标背道而驰。

（二）明确规定保护妇女享有性权利，禁止以性骚扰等形式侵犯妇女的性权利

从前文分析看，性骚扰行为侵犯的权利客体并不明确，存在很多争议，笔者认为性骚扰侵犯了妇女的性权利，并建议在“妇女的人身权利”一章中对该权利明确设定和确认。所谓性权利，是指自然人按照本人意愿进行性行为的具体人格权。自然人只要到达一定年龄，具有表达性意愿的能力，就有权自主支配性行为，任何人不得干预和侵害。性权利的行使，以个人达到一定年龄和性成熟，具备性行为能力为前提。对不具备性行为能力，或者对具有一定性行为能力的人违背其意愿，强制性地对其进行性方面的侵扰，即构成对性权利的侵害。性骚扰行为最本质的特征在于，是骚扰者违背被骚扰者的性意愿实施的与性有关的行为，显然侵犯了被骚扰者的性权利。

（三）明确规定用人单位和相关当事人应承担的法律责任

如果骚扰者实施严重性骚扰行为，构成犯罪，骚扰者应该为其犯罪行为负责。显然，对于刑事责任问题，理应由行为人承担法律后果，不应由他人代受其过。

如果骚扰者构成民事侵权行为，应承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。至于责任主体，根据其他国家和地区的做法，大体可分为三类：1.雇主一般应对管理人员实施的交易型性骚扰承担责任，在敌对环境性骚扰案件中，如果雇主事先知道或应该知道，但未采取措施，则对行为人的行为承担连带责任。2.雇主对管理人员的交易型以及敌对环境型性骚扰均直接承担责任，至于其他性骚扰，只有在事实证明雇主确有责任的情况下雇主才承担责任。3.我国香港《性别歧视条例》第46部分（1）规定：按照该条例的目的可以解释为在他或她受雇佣过程中任何人对她或他进行的性骚扰都可以当做雇主的行为，不管雇主是否知道或批准行为。但是，第46部分（3）规定，在根据本条例对任何人就其雇员被指称作出的作为而提出的法律程序中，该人如证明他已采取合理的切实可行的步骤，以防止该雇员做出该作为或在其受雇佣中做出该作为，即为免责辩护。

笔者赞同第一种做法，雇主应对管理人员实施的交易型性骚扰承担连带责任，但对其他性骚扰行为，如果雇主已尽了合理注意义务预防和采取积极措施纠正性骚扰行为，可免除责任。这通常意味着雇主要证明，制定并公布了防范职场性骚扰的规章制度，提供了指控性骚扰的内部机制。同时还要证明，受害人没有利用本单位的任何预防和纠正措施或其他方法去避免受到伤害。如果雇主知道或应该知道这类行为，但却没有采取措施去阻止或纠正它，就应对雇员的行为承担连带责任。

雇主承担责任的依据何在？是否公平？首先，雇主是阻止性骚扰的最佳人选，他们在经济上有负担能力，他们也是能对骚扰者进行处罚的人。其次，雇主有义务为雇员提供没有性骚扰的工作环境，有义务使所有雇员明白性骚扰的行为性质和危害性，并表明不能容忍并坚决惩罚的姿态。第三，如果法律规定雇主对管理人员的行为承担责任，雇主就能够有意识地培训雇员了解性骚扰的本质以及如何避免此类行为。并且督促雇主在性骚扰发生后，积极采取措施有效加以救济。第四，管理人员实施的交易型性骚扰，是意图用拥有的对员工雇佣、升迁等决定权做交易，以期获得对方的性回报，这种性骚扰只能由掌握一定职权的人实施，这种形式的性骚扰构成了滥用职权，而这种做交易的职权显然是雇主所赋予，雇主应对用人失察承担责任。对其他类型的性骚扰，只要雇主尽到了合理的注意义务，就应当免除责任。

【参考文献】

［1］南莲·哈斯贝尔等，著.拒绝骚扰——亚太反对工作场所性骚扰行动［M］.唐灿，黄觉，等译.长沙：湖南大学出版社，2003.

［2］丽贝卡·J·库克.妇女的人权——国家和国际的视角［M］.黄列译.北京：中国社会科学出版社，2001.

［3］李银河.制裁性骚扰［DB/OL］.http://www.yunnan.cn，2003-11 -14.

［4］王利明，杨立新，姚辉.人格权法［M］.北京：法律出版社，1997.

［5］王利明.民法［M］.北京：中国人民大学出版社，2000.

（原文载于《中华女子学院学报》2006年第1期）

【注释】

[1]第20条：政府应尽最大努力，阻止处于这些人（指性骚扰者）中间的员工和其他员工间的歧视，相应措施应包括必要手段，与性骚扰者共处的员工拥有工作中的男女机会平等权和待遇平等权，并使其免受性骚扰。