性别与法律研究: 性骚扰立法之非，权利维度展析

一、问题的提出

随着法学视角（或曰法律模式）的转变，权利占据“本位”，相应地，权利话语成为主流话语。不过，这也容易流于用权利话语进行简单化思维之弊。表现在每当某些社会现象触及现行法律的“硬伤”时，人们会发现自己的利益缺乏对应的权利救济，从而惊呼现行法律不完善，再接下来就是要立法解决问题，如此这般，权利越来越多，似乎法律就会越完善，对民众的保护也就会越周到，权利就越不会受权力的侵犯，这便是权利思维。这种思维暗含的逻辑是只有找到明明白白的法律条文对相关事实的规定才能对其进行保护，否则就是现行法律体制不健全，于是要求法律网罗一切社会生活。以上思维无疑还停留在西方19世纪的权利理论水平上。[1]（P236-236）

如果说权利思维模式影响了多角度的思考问题，那么权利思维模式与泛道德化倾向的无意结盟则更是法律之重负，似乎凡言及禁忌便为不道德，而把禁忌归置于权利框架中进行分析，要么多少显得有点尴尬（比如婚内强奸）[2]（P544-545），要么就是又走回自由主义的老路，即古中国不存在某某权利，而某某权利的产生是法律进步和文明的标志，我们应对之尊重和保护，国家权利不得以维护道德秩序及公共利益为由随意干涉个人自由。在这种情况下，权利被反复吟诵从而极易获得先在的正当性，使得权利本身避免被提问。现实根

刘威

植于怎样的社会、历史和文化背景，在上述思维中被无形中遮蔽了，开放的生活世界被化约为自我循环的权利问题，这时权利除了对道德情感的呼唤外，什么也不会剩下。权利并不是不重要，对问题作相应的理论铺垫也是不可或缺的，法律也不可能完全无视价值诉求，但这也有可能使我们忽视一些所谓的边缘问题，或想当然的认为这些问题简单得以致无须投入太多的精力，而这些问题却可能是未来真正有价值的。

自我国首部涉及性骚扰题材的影视剧《女人不再沉默》播出后，性骚扰顿时成为社会热门话题。2001年7月在西安发生的中国首例性骚扰案、2002年在武汉发生的中国首例性骚扰胜诉案、2003年7月北京的首例性骚扰案所引发的妇女利益保护问题，表现出的就是权利思维模式，性骚扰一开始就被简单地打上了男性对女性“不道德”的烙印，对应的逻辑结果只要立法保护妇女不受性骚扰，就是法律对广大妇女的关怀，女性的权益就能够得到有效保护。可是，性骚扰写入法律会产生多大作用？中国是个性保守的社会，尤以对女性为甚，同时中国也是个性禁忌严重的社会。可是，当代中国对性骚扰的关注，反映出了性话语被激活、性意识被唤醒同时，也是女性主体意识被唤醒的现实。而问题在于，对于法学而言，一方面它极力想取得科学的地位，另一方面它竟然对普遍存在的对法律有重大影响的社会事实缺乏多视角的实证研究。与性骚扰相关的女性地位及其保护有着什么样的文化背景，承载着怎样的权力关系，需要哪些制度支持？性骚扰立法是不是有效的保护方式，可能会造成怎样的后果，一纸法律是给性骚扰提供了解决的目标，还是提供了解决问题的方案？却统统被排斥于立法呐喊之外。现在想要放宽法学的范围，就应避免随意对问题进行道德的评价，“因为道德是真理的最后环节，人世间最高的权威，一经提出，就再无商讨斟酌之余地，故事只好就此结束。”[3]（P42）

二、缺陷之一：忽视历史

中国古代法律缺乏权利规定，视法为刑。这种典型话语容易把当代所有问题都淡出历史，因为它能够把几乎所有当今与历史有关的法律问题在后面加上“权利”二字就转化为与历史割裂的权利问题。而对问题的理解总是以前见为基础的，前见又以具传承性的历史文化为立足点[4]（P298-299），涉及性的问题尤其如此。如果说“性压抑”是文明产生的动力[5]，那么性文化中的性意识就会以“集体无意识”的方式在今天对我们产生影响。通过性骚扰表现出来的性，同样经历了历史的流变，有着自己独特的文化基础。

把古中国的女性完全描绘成一个受压迫者是无视史实的。凭借孝道，妇女在她的晚辈面前同样具有权利，同时贵族妇女的权利还会远远超过平民男子，况且为了整个民族的生存和繁衍，国家也必须给予女性一定的经济和社会保障，中国女性的地位，理论上很低但实际上还是比较有保障的，她们只是同当时的男子一样，被要求遵循那亘古不变的“道”。。[6]（P666-667）在性的问题上，早期儒家所持的态度是自然开明的，所谓“食色，性也”（《孟子·告子上》），“饮食男女，人之大欲存焉”（《礼记·礼运》）。唐代更是性开放的高峰，女子流行穿半裸装，可以同男子较为自由的交往，女子再嫁也较为普遍。[7]（P237-239）“无论儒家学派的规定在现代人的眼里是多么的奇特和不近情理，它们最终还是建立起了一套家庭内部的道德礼仪规范，后者使得即使最低贱的侍妾也具有某种程度的人的尊严，而这一点在实行多妻制的西方社会是很少见的”。[8]（P201）但如果把这些事实绝对化，却也犯了形而上学的错误。实际上，中国女性的地位是双重的，至宋以后对性的态度日趋严苛，“饿死事极小，失节事极大”、“革尽人欲，复尽天理”造成的普遍禁欲，使得女性在长辈及统治者面前所受的压迫也可以是极度残酷和畸形的。如果说古中国是个尊重女性人格尊严和性保守的社会，那么它同时也是一个践踏女性人格尊严和普遍存在性骚扰的社会。

两者的并行不悖，对应的是和谐有序的人情社会与强力压服的专制主义之间的圆融通达。中国隶属于农业文明，国家系由具有血缘关系的氏族社会演化而来，无论在学说还是现实中，都有着源于宗法氏族内部民主制的人道主义精神[9]（P28），虽然有着种种训喻和限制，但也没有抹杀“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲达而达人”的由主体所生之意志与情感，既有森严的等级，也有脉脉的温情。同时中国疆域辽阔，要避免分裂，需要建立有效的统治，而边远地区、门阀士族、乡党家族的现实存在，使得绝对权力难以产生。[10]（P259-262）既然从来不存在单向度的权力关系，又要维持以父权为基础、皇权一统天下的格局，使“家”让位与国，就要把女性、性与封建治术相结合。自宋代以降，是封建统治的衰落时期，社会离心力量的加强相反需要空前强大的统治权力，无论情势多么复杂，性是人的本能需求，对性的规训也是重新塑造符合衰落的封建统治需要的主体的过程。性规训以女子为始，进而可推之于家国天下，因为“阳”主“阴”辅，女子为“阴”，受制于男子，可男子在父、在君面前，他仍是“阴”，最终落脚点就是要听命于以天子为首的整个封建官僚集团。性规训与封建统治秩序经过权力话语的反复灌输已浑然一体，“革尽人欲，复尽天理”，但天子非人，无须在意世俗的伦理与法律，于是天子便拥有了先在的合理性与合法性，但其他人要绝对地服从，只要谁胆敢触犯性禁忌，便会成为统治权力之外的“他者”，遭受肉体和灵魂的双重绞杀。在这种语境下，女性缺乏主体性意识，表现在当她遭受性侵犯时，她首先不会想到自己是受害者，而是认为有违作为绝对律令的“礼”，而一个绝对重要的标准是，有没有被“那样”了[12]（P90-93），在她们的意识里是不会有性骚扰的。由于传统影响，大多数性骚扰并没有把女性“怎么样”，也就是说，有的女性会觉得没有什么实质性伤害，而赔偿又是实实在在的，出于女性不肯扬“己丑”，家庭和单位也不愿意自暴“家丑”而产生的“私了”（社会在客观上也促成了这一点，泸州遗赠案就是个例子），法律是否准许，会不会发生法律规避。^[1]

三、缺陷之二：忽视权力

用权利制约权力，权力不应侵犯权利，似乎权利与权力之间泾渭分明，然而在一定意义上，法律对人们权利的规定同时也是国家权力对个体进行规制的施行，通过这种方式，国家创造出符合标准的法律主体，同时自然人的权利并不必然增加，相反却有可能成为“权利的动物”。[13]（P139-140）

性骚扰概念最早是由美国女权主义法学家凯瑟琳·麦金农提出的，指的是“处于权力不平等条件下强加的讨厌的性要求”。[14]（P360）1999年由上海辞书出版社出版的新版《辞海》中首次收入了性骚扰这一词条，其解释为“性骚扰是20世纪70年代出现于美国的用语。指在存在不平等权力关系的背景条件下，社会地位较高者利用权力向社会地位较低者强行提出的性要求，从而使后者感到不安的行为，是性别歧视的一种表现。”[15]（P70）上述的不同表达都凸显了一个共同点，性骚扰是权力的不对称所产生的结果。由福柯揭橥的权力话语指出，权力并不具有一元普适性，如我们通常理解的那种由国家政权所体现出的赤裸裸的强力和人身依附关系。相反，权力具有弥散性，犹如水银泻地般无孔不入。权力不能被任何人、任何集团一以贯之地占有，从而成为控制社会的单向度的力量，权力关系要视具体的场域而定，各种权力关系是具有多元异质的“家族相似”。[16]（P321）。

与权力的存在方式相较而言，权力的运作机制则是一个更为关键的问题。权力是通过话语体系运作的，权力话语最主要的作用就是规训。规训有两层含义：首先，“规训是种令人联想到惩罚和强制行为的消极力量”；其次，“规训是一种与自我实现和成就联系在一起的积极力量”。[17]（P162）通常认为，权力压制而话语（知识）祛魅，而福柯认为，这不过又是另一种意义上的宏大话语叙事而已，事实上，权力——话语之间的关系要比通常认为的要精巧得多，这可以透过“人”显现出来。人的身体上有两种力，一是强力，一是权力，前者源于人本身，总想超越和升华，后者乃外界加诸其上，体现了政治性关系（政治一词不在通常意义上使用，凡存在对立的对象性关系之地皆有政治，它是无向度的）。[18]（P4284-29）当强力企图超越权力时，权力的政策就是，以权力为后盾先产生出话语，话语限定了人们的视域及讨论问题的范围，并给予权力以道义支持，如此话语一经产生又反过来影响着权力的生产、配置和流通，对权力的争夺往往表现为对话语权的争夺，权力话语不断训诫强力话语，由此产生了规训机制。“个体乃是作用于人的肉体、欲望、话语一定权力的构造物；他并非置身权力之外一尘不染的存在和权力的对手，而是本身既是渗透着权力效应的个体同时又是权力的载体和工具。”［16]（P312-321）社会建构意义上的人，就是权力话语规训的产物，话语（言）通过权力（行）让人言行一致，灵魂和肉体高度合一，话语一经流行，便微妙地遮蔽了权力关系，使之隐藏于其后令人难以察觉。

性也是一定权力话语构建的产物，任何权力都不能忽视性，而性也总是和权力结合在一起。[19]（P129）对性的规训产生出与性有关的知识、伦理、法律等恢恢之网，是非、善恶、对错都要在此间被一网打尽。性还是权力施行的场域，对性态的区分产生了主体性的人，“它明确地把人作为一个特定存在，并通过他们和自身、社会及其准则之间的关系来理解和解释他们。”[17]（P58-59）新中国成立后大约三十年内，“时代不同了，男女都一样”的流行意识形态话语，尽管在法律上规定男女权利平等，然而正如有的学者指出的那样，在当时的宏观语境下，妇女踏入社会只是出于革命的需要，工作岗位大都由国家政策安排，缺乏自由选择，在权利是舶来品以及非市场经济条件下，当时的妇女根本不具备权利意识，男女平等的结果是妇女成为“无性的人”，这场运动的实质是解放妇女而非妇女解放，“妇女被男子化”了，因为它在根本上是以男子的需求为参照的，妇女是被解放的客体而非主体。[6]（P669-670）不过，过去在普遍实现公有制的情况下，家庭普遍丧失其生产职能，进而由单位主事，实际上行使的是国家权力。因此，国家要承担起对家庭及个人的监护职责，女性在客观上也有了权力的保护，比如单位帮助个人解决配偶问题，为婚姻出具介绍信等，[6]（P664-665）使得性骚扰难以发生。同时，严格的户籍制度以及人才流动的缺乏，即便在单位里，由于一份工作干到老，人们之间的关系也普遍是老邻居、老同事，在熟人社会中，一方面性骚扰对象的搜寻机遇较小，另一方面性骚扰所付出的成本也过高，它可能在破坏熟人关系的同时，还要受到单位的处分，甚至在当时规定了流氓罪的情况下，还要遭受刑罚（这也可以从一个侧面解释为什么农村性骚扰的概率会远远小于城市）。改革开放的今天，女性生存的宏观语境已发生了截然不同的变化，市场经济的引入，使得女性权力地位陡然一变。截至2000年，在市场配置劳动力资源、就业压力加大的情况下，由于妇女就业成本高于男子，因此所受的影响更大，18至49岁的城镇青年女性就业率比10年前降低了16.2%，男女两性的收入比10年前扩大了7.4%。[20]在上述宏观语境发生变化的情况下，对女性的保护也出现了权力真空。现今国家权力逐步退出市场和私人领域，女性不再享有较为周全的庇护，替代国家权力的是老板的个人意志，女性又欠缺性别和群体认同，[20]容易引发失范现象。同时，鼓励发展城镇、松动户籍制度的以及提倡人才流动，造成农村人口外流，城市日益开放，人口的流动为性骚扰对象的搜寻提供了潜在的契机，同时也消灭了担心破坏熟人关系的隐忧。[21（P175-176）这时，权力（资本）将通过话语（利益）重塑女性的身体，利用情色逐利的背后，“多半连着一只市场策略的手，画的是‘钱、权’二字的梦”。[22。]不知裸体选美算不算性骚扰，如果算，那就是社会对女性的“集体性骚扰”，如果不算，那么反对性骚扰，保护女性权益在上述强势话语下就只能是无力的呻吟。

四、缺陷之三：立法路径依赖

（一）疏于事实与制度。性骚扰本是外来词，在国外，大都发生在工作场所的性骚扰雇主也要承担责任。[21]（P527-528）在中国究竟指什么？似乎没有明确的法律界定，似乎只要关乎性的言行不受女性欢迎就是性骚扰，那么与性有关的行为一开始必然表现为潜在的“性骚扰”，这几乎与“流氓”相同，如此的失之于泛泛，法律必然无法明确界定正常性表达与性骚扰之间以及性骚扰与其他性违法行为之间的“度”。著名的“奥卡姆剃刀原则”是：如无必要，不应增加实体的数目，法律也是如此。作为制度的法律，将一个事实纳入法律调整的范围内，必须考虑它和相关事实在整个法律体系中的地位，比如我国民法就没有企业要为性骚扰负责的规定。另外如果将性骚扰简单地视为男性对女性的侵害，那么在出现了反向性骚扰、同性性骚扰和儿童性骚扰的情况下应如何适用法律。

（二）漠视法律实践。由于性骚扰本身具有隐秘性而且与正常的性表达行为难以区分，对应的就是举证困难^[2]，性骚扰诉讼的一个特点就是周期长，从国外的经验看，一般都长达几年，最长的达到11年。[15]（P9-11）2002年在武汉发生的中国首例性骚扰胜诉案，在强大的社会舆论及传媒压力下，从2002年6月到2003年7月才获得一审胜诉，假使被告上诉或被告提起反诉（北京首例性骚扰案就是这种情况），即便原告胜诉也要花更长时间，更何况可以再审，如此更会促成法律规避。[23]“立法和与之不可分离的司法和执法都是一种经济活动”[24]（P98）“立法自身所花费的一般并不很高，更大的费用是在立法之后的执法和司法”。[24]（P100）而我国司法效率低下的现实会使立法的结果可能是要么司法不会轻易受理，要么诉讼周期过长司法不堪重负。如果交由警察执法，因难以认定，要么同样难以处理，要么可能产生权力滥用的问题，[25]而防止权力滥用，保障公民权益同样具有不容忽视的重要性。

（三）忽略后果。“在规范分析中，性规制将依据规则的实际后果来评判，而不是以是否符合一些道德的、政治的或宗教的观点来评判。”[21]（P587）考虑我国的现实，这反而不利于妇女保护。比如在性问题上不幸的妇女可能要付出“丧失幸福的代价”（弗洛伊德语），一些需要广泛人际关系的职业女性会抱怨工作难以展开，企业也可能更加不愿意雇用女性导致女性就业率降低，或者提出一些更苛刻的条件在实际上使女性更加受到歧视，卖淫女（无道德歧视）可以用性骚扰逃避执法导致其人数和活动的增长，一些严重的性违法如强奸被认定为性骚扰、骚扰等等。司法和法学是“迟到的新立法者的先锋”。[26]（P471）。在缺乏理论背景与法律实践的情况下，仓促立法不仅不会立竿见影，更会适得其反。

五、结语

有总比没有强，这或许是大多数人的心态。可是，当这种“有”与现实生活相乖离，变成立法者的模仿和一厢情愿时，它真的比“无”要强吗，法律在这种情况下还有没有自己应有的权威与尊严。在缺乏细致分析的情况下，把反对性骚扰与加强妇女权益保护联系起来并用立法强化，会不会造成一个新的法律神话。本文给人的感觉似乎是不断在强调各种各样的困难而没有提出解决问题的方案，其实答案已在以上分析中重构了，首先，在微观的层面上，“打击性骚扰的法律规定并不是保护妇女免受那种作为总体文化的一部分的对妇女有辱人格的看法所造成的漫无边际的恶劣后果，而是保护她们在工作场所中免遭性嘲骂以及其他可耻的语言的攻击。”[27]（P334-335）因此，相关法律规定应集中在工作领域，避免向社交及公共领域全面扩展。同时，在现有法律框架内就可以解决性骚扰问题，以一般人格权配之以司法解释即可[28]（P987），仓促立法效果反而不佳，要在经验的积累中逐步清晰界定构成性骚扰的法律要件，避免企图一劳永逸，结果反而力不从心。其次，于宏观层面，性骚扰是性的表达形式，而性并不仅仅意味着与我们身体那一小部分相关的事物，它是有着历史文化嬗变的权力话语对身体进行规训的产物，与之相连的女性解放，不仅仅是个权利问题，在个体权利平等的背后，可能掩藏着集体权力的不平等，社会本身就可能先在地依据权力划分性别差异进而进行不平等对待。[21]（P236-239）然而没有一以贯之的权力，这为女性的权力反抗埋下了伏笔。只有妇女经济地位和受教育程度的提高以及性与生育的分离，才能使其独立；[21]（P528）只有真正成为“主体”并能有自我及群体认同，组织起来的具有权力的女性才能得到真正的保护。同时，女性到底需要怎样的权利，由于女性内部的不同利益以及她们与男性的关系，也是需要商谈的，立法和司法不应固守某一模式，如果法律不“加强妇女在政治公共领域中的地位，因而推进她们对政治交往——只有在那里才有可能澄清平等地位的相关方面——的参与，它就并没有对私人自主地追求生活规划的平等权利做恰当的具体化。”[29]（P528）总之，法律制度和法律理念必须整体推进，这是一个漫长的过程。

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（原文载于《中华女子学院学报》2005年第2期）

【注释】

[1]苏力先生曾经详细地分析过这个问题。参见苏力著：《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社1996年版）中的《法律规避和法律多元》《再论法律规避》二文。

[2]尤其涉及熟人和同事，因为较难证明有违女性意愿或当事人有故意，甚至女性本人就被认为有问题。可与约会强奸作个类比（参见波斯纳著：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第522页，526-527页）。另外，据麦金农对性骚扰的列举，性骚扰包括言语的性暗示或戏弄，不断地送秋波或做媚眼（参见何勤华主编：《西方法学流派撮要》，中国政法大学出版社2003年版，第360页），如果把以上列举应用于中国，那么在现行法律制度下，如何证明这违反了妇女意愿以及证明男性当事人主观上存在过错是极其困难的，前文述及的中国性骚扰诉讼，性骚扰行为都继续了较长的时间，采证方面没有较大困难，可针对短期的更隐秘的性骚扰行为（如麦金农的列举）该怎么办？在这方面，法律可能遭遇一个尴尬，性骚扰太流于主观，因此滞留在道德层面而无法客观化为能供法庭采信的证据。在这方面，庞德的一段话十分精彩：“法律对许多损害无能为力，相关证据无法采信，或者侵害方法很微妙或捉摸不定，以至于规则和制裁之类的法律装置无法进行处理。许多利益在总体或局部上尚未得到规定，因为他们需要一种难以实现的精确界定，或者说它们所遭受的侵害方式变幻无常，法律无法对他们进行规范。”（庞德著，陈林林译：《法律与道德》，中国政法大学出版社2003年版，第109页）