国家介入家暴案件的可行性研究

李华

家庭暴力是世界范围内发生率相当高的一种社会现象。在国外，尤其是欧美等女权运动发达的国家，在过去的20多年中，对家庭暴力问题无论是理论研究还是刑事司法，均已发展为比较成熟的理论体系与司法运用。近几年，国内对家庭暴力及由此产生的社会问题已引起了广泛重视，各地也出台了不少地方性的反家庭暴力的规定，这在一定程度上对家庭暴力的预防和打击提供了具体的可操作的规范。然而这些规定相对比较零散，目前尚缺乏全国范围内家庭暴力方面的统一、完善的立法。笔者认为，对这一问题，首先需要社会对国家司法机关介入家庭成员间暴力案件的可行性及利弊关系展开广泛意义上的讨论，先解决基础理论问题，以此为今后的立法与司法改革提供基础。

一、国外对家庭暴力案件的刑事司法政策的改革与发展

近20多年来，在女权主义运动发达的普通法系国家，对于国家介入家庭暴力案件问题，无论在基础理论领域，还是在刑事立法和司法政策方面均有重大的发展与突破。而其中尤以美国为典型。在美国，尽管在1920年时所有的州已将殴打妻子视为非法，但直至过去的20多年中刑事司法体系才开始将家庭暴力视为严重的犯罪。在1970年之前，警察对发生的家庭暴力事件最典型的反应是劝解丈夫或男友“出去到附近街区走走”，警察的介入程度也仅此而已。

自20世纪80年代以来，警察对家庭暴力的反应发生了巨大的变化。当时发生在康涅狄格州通灵顿城（Torrington）最引人注目的“查尔斯·索尔麦伤害”一案[1]，在某种程度上也促进了这一改革。索尔麦太太曾多次报警，要求警察保护其免受已分居的丈夫查尔斯·索尔麦的骚扰，但她未能获得帮助，直至最终被严重致伤。警察在这起案件中因采取对家庭暴力的不干预和不逮捕政策而使被害人遭受了重大损失，最后通灵顿城警察局赔偿索尔麦太太190万美元。此案以后，社会和媒介围绕该案进行广泛的讨论，从而使家庭暴力成为全国关注的问题，警察机构也开始重新审视以往的政策。

法律改革的努力促进了警察对家庭暴力的反应。在1984年之前，大多数警察对家庭暴力案件不能合法地实施无证逮捕，除非警察有合理的原因相信有一个严重的犯罪正在发生。明尼苏达州的一项研究表明：在家庭暴力案件中，实施逮捕相对以往所实施的“要求施暴者离家8个小时”的措施，在阻止暴力方面具有更明显的效果。这项研究被最高检察机构所接受，为全国性的法律改革提供了基础。1984年美国联邦检察总署授权警察在家庭暴力案件中应以实施逮捕为其主要手段，到1988年，主动、积极的逮捕政策已适用全国。所有的州都确立了一项规则：对于家庭暴力案件，在特定条件下，即当警察有合理的原因相信某人有违法行为或触犯了禁止令，均可适用无证逮捕。在这一政策下，只要有合理的理由相信有家庭暴力事件的发生，逮捕就是必须的，而不必考虑被害人是否愿意。

一旦警察开始对家庭暴力案件实行积极的逮捕政策，改革者又将视点集中于起诉阶段。家庭暴力案件中，往往因受害者的不配合，不愿出庭作证而使刑事起诉难以启动，也难以将案件起诉到法庭而让实施暴力者受到惩罚，公诉人也常常认为家庭暴力是一些轻微的及私人间的家务事而放弃追诉。

专业的反家庭暴力组织机构在各州被建立起来，媒体也对国家直接介入家庭暴力案件展开讨论，司法改革的努力也帮助和促进了更为积极的起诉政策。在过去的20年里，在为受虐妇女提供各种服务及立法与司法改革方面都有了巨大的进展，起诉机关已开始将家庭暴力视为严重的犯罪，常规的放弃对家庭暴力案件的追诉已不被接受。许多州现在已实施了著名的也颇有争议的“不放弃追诉”政策（No-Drop-Prosecution Policy）。[2]这一政策将家庭暴力视为严重的犯罪，积极鼓励妇女参与刑事诉讼，公诉人常规上不能因妇女的要求而放弃追诉，但必须说服被害人配合。

“不放弃追诉”政策常常被区分为“强硬的”（Hard）或“软性的”（Soft），在强硬的“不放弃追诉”政策下，当有足够的证据起诉的时候，案件的进程不受被害人意志所左右。在这一政策下，当受害人不愿出庭或配合，而案件在没有被害人的证言又无法证明的情况下，公诉人可以申请延期审理并向法院申请签署逮捕令。一旦公诉人决定起诉，受害人无权选择，无论她是否愿意，她必须参加案件的初审，且出庭作证，否则将会被视为藐视法庭。施暴者及其辩护律师也明白国家对家庭暴力的案件是主动追诉而不受被害人意愿的束缚，因此他们试图去影响、瓦解被害人的行为也是无效的，公众也明白国家将家庭暴力视为严重的犯罪，对其的追诉是积极而持久的。

尽管目前美国对家庭暴力尚无统一的起诉政策存在，但司法界普遍对软性的“不放弃追诉”政策持肯定态度。根据这一政策，国家不强制被害人参加刑事诉讼，但支持鼓励被害人出庭作证。一般认为，有足够的理解和鼓励，受虐妇女将会现实地估量她的现状，开始摆脱她的“无助”，也会同意作为一个证人出庭指控施暴的丈夫以帮助公诉机关。尽管尽了最大努力，受虐妇女在被忠告和支持之后仍拒绝配合、不愿作证或撤回证言，而没有她的证言又缺乏足够的证据去起诉施暴者，为此，公诉人就可能尊重被害人的意愿而放弃追诉。

对“不放弃追诉”政策是否合理尚无统一认识，因为即使在严格遵循国家强制介入家庭暴力政策指导下的美国现代司法制度，检察官对起诉与否的标准的掌握余地仍是相当大的。然而，还是有一些统计能说明两个问题：第一，资料表明，积极的起诉政策能够减少凶杀案件的发案率，在圣地亚哥，在成功地实施了强硬的“不放弃追诉”政策之后，由家庭暴力而引起的杀人案由1985年的13起而减少到1994年的7起；第二，评估表明，那些国家对家庭暴力进行充分干涉的司法管辖区，其对家庭暴力案件的起诉率明显提高，而相关的犯罪率及累犯率却大幅下降，公众及刑事司法人员对这一国家干预的政策普遍地持肯定态度。[2]

二、围绕着“不放弃追诉”政策的争论

尽管对家庭暴力案件积极的起诉政策已被普遍接受，并促进了立法与司法的改革，但因家庭暴力案件被害人与暴力实施者间的特殊关系，受害妇女常常不愿与公诉机关配合并拒绝出庭作证，而公众对国家运用其权力强制受虐妇女协助公诉机关追诉施暴者，对于刑事司法介入家庭暴力案件的功过仍有较大分歧。

“不放弃追诉”政策的支持者认为：家庭暴力已成为公共性的犯罪，其危害已超越了家庭关系的范围，已具有社会危害性，国家有责任去积极介入。这种态度通过媒介传播给大众，表明国家将不会容忍任何犯罪。他们认为国家如基于家庭暴力是属于隐私范畴而拒绝介入，那就不是谴责，事实为鼓励暴力。[3]

然而，反对者批评道：运用国家的权力强制家庭暴力的受害人参加刑事诉讼，强迫受虐妇女进入一个她无法控制的司法程序，会产生无法预计的惩罚后果，使受害人“重新被害化”。这些反对者同时也注意到，如果逮捕必然导致自动起诉，妇女将很少会向警察求助或寻求保护。“不放弃政策”的批评者进一步指出，国家不应将妇女置于任何遭受巨大伤害的位置或者通过控制妇女的生活而替代施暴者，为保护女性的独立和自主权，被害人对于国家是否介入其生活应该有最终的决定权。这些论点来源于女性主义理论中关于尊重妇女的对自己生活重要方面享有自主和决定权的原理。[3]

围绕着“不放弃追诉”政策争论的焦点问题是，家庭暴力是公共性的犯罪还是属隐私范畴的家务事？传统的公共和个人、公权和私权的截然区别一直保护国家不介入家庭成员之间的暴力关系，婚姻家庭被视为夫妻及家庭其他成员私人自治的空间，为国家公权应该审慎介入的“特区”，传统的隐私权的理论也保护了丈夫殴打妻子而无须受刑事追究的权力。

女性主义学者认为，保护隐私并不是一个让国家不介入家庭暴力案件的充分的理由。因为刑事司法体系是为维护大多数公众的利益，它的目的是为了预防犯罪、矫正罪犯、惩罚犯罪，并且实现社会正义，当犯罪是发生在家庭关系范畴时，这些目标仍然是真实的。克拉克（NatalieL.Clark）有一个引人注目的观点[4]，即刑事追诉是唯一的根除、矫治家庭暴力的方法。她指出，最普遍的家庭暴力的结果表现为权力——丈夫用权力去控制妻子以及其他家庭成员的生活，受害人无论是承受还是离家寻求避难，都为施暴者提供了一个成功的“权力控制”模式。而刑事追诉是通过控制暴力实施者，使其离开家庭生活的空间，承担因他的暴力行为所造成的后果，取代施暴者以权力控制受害人的是，施暴者的个体和生活被国家权力所控制。

然而，从女性主义角度来审视国家主动介入家庭暴力政策是困难的，因为他们常常在不确定位置上来讨论这一问题，即如果对受虐妇女有益，则国家应该介入；而不利的话或妇女不愿意，则国家应采取不干预政策，当受害妇女拒绝与国家合作时，家庭暴力就简单地被视为私人的家庭事务。[5]

对这一问题的争论，事实上也反映了国家介入家庭暴力案件所面临的惩罚、预防犯罪的刑法目的，和尊重婚姻家庭关系当事人自主权之间的价值冲突。一方面，刑事司法体系为国家和公共利益服务，这样，如果受害妇女的意愿与国家和公共利益相冲突时，追诉机关将不考虑她们的个人愿望。基于这一原理，国家“主动介入”政策在任何案件中均是正义的，因为该追诉代表了国家和公共利益。另一方面，如果期望刑事司法体系能够更多地满足被害人的需要，那么妇女就有权决定国家是否介入其生活。这同时也将公诉人置于一个困难的境地，即他既是一个国家、公共利益的维护者，又是受害妇女的维权者。在“不放弃追诉”政策下，面对不愿合作及出庭作证的被害人，公诉人也处于一个两难境地。

三、我国国家介入家庭暴力案件的可行性分析

在我国，对于发生在家庭成员之间的暴力除了构成重伤害以外，国家一般采取不干预政策。然而，随着家庭暴力的逐步升级，对家庭暴力行为进行制裁的呼声甚高。家庭暴力之所以受到特别关注，是因为它不仅是一个十分突出的社会问题，而且也极大地危害了社会治安、家庭稳定以及妇女儿童的身心健康。目前，在中国对于家庭暴力的制裁，主要是套用刑法和治安管理处罚条例中的故意杀人罪、故意伤害罪和虐待罪等有关条款，但在执行过程中还是面临许多问题：一是法律规定太笼统，缺乏具体操作措施，导致现实生活中真正能构成上述罪名的家庭暴力极少，绝大多数家庭暴力案件因达不到刑法和治安管理处罚条例规定的最低标准而得不到制裁；二是执行难问题，执法机关难以介入。对于家庭暴力案件即使起诉到法院，也往往因证据不足或情节不够恶劣构不成虐待罪，而无法让施暴者受到正义的惩罚，受害人权益得不到维护。然而笔者认为，对于家庭暴力问题的解决，深层次的、根本性的问题还是社会态度。长期以来，在社会观念中家庭暴力仍被认为仅仅是发生在家庭成员之间的家务事，婚姻家庭被看做是庇护公民私生活安宁及自治的不容外界侵犯的“城堡”，公安机关履行的是管理公共安全的职能。许多人担忧，如果国家机关对家庭暴力实施严加管制，将会导致国家公权的过度干预，可能给公民的婚姻家庭生活造成破坏性效应。(www.xing528.com)

笔者以为，为获取社会主流价值观和行为准则支持家庭暴力的受害者，针对现行的刑事司法体系对家庭暴力反应的不足，探讨国家司法机关介入家庭暴力案件的正当性是必要的。在此，主要可以从以下几个方面考虑：

首先，按照传统的法律理论，婚姻家庭纯属私人自治领域，不受国家干预；公法领域则执行严格限制的公共职能，维护公共秩序。公法与私法领域之间，界限分明。而20世纪现实主义法学的发展使这一划分产生动摇。他们认为，公法与私法、公共权力行使领域与私人自治领域之间的界限不是绝对的、固定不变的，而是机动的，两者并非截然分离。这一观点已被各国普遍接受。当今世界法律发展的方向是私法趋于“社会化”、“公法化”，政府权力在扩大，私权自治领域范围在缩小，为保护公共利益，法律允许限制私权。因而，以婚姻家庭为私人自治领域为由，拒绝国家作为公权介入家庭暴力并不是一个充分的理由。

第二，在衡量国家对家庭暴力作出一个合理的反应时，执法机关应该明白，从法律的角度讲，婚姻关系中的暴力与其他情形下的暴力没有区别。故意伤害被定义为故意地伤害他人的身体健康，未经被害人同意，即使最轻微的攻击也是侵犯了他人的权益。在法治社会，法律不能容忍任何形式的暴力，即使是发生在家庭成员之间，没有任何法律规范允许或应该允许一种基于施暴者和被害人之间具有亲密关系的暴力。

第三，家庭暴力的实施者总体上讲是重复犯罪者。习惯性攻击女性配偶的男性不仅在家庭内实施了暴力，其在外往往也是犯罪记录者。研究表明，家庭暴力的施暴者在人格特征上一般具有严重的攻击倾向性，故在家庭中是频频实施暴力者，也更可能在社会上攻击他人。这样，施暴者不仅对家庭，而且对公众也构成了威胁。

第四，有证据显示，生长在暴力家庭中的子女长期忍受目睹暴力的痛苦，容易形成不良的人格，也更有可能在他们成年后在其自己的婚姻中陷入暴力行为，成功的刑事追诉可以通过强制施暴者离开家庭而帮助结束这种暴力循环，帮助孩子摆脱长期暴力阴影下的生活。

第五，刑事司法追求的目标是宽广的、多元的，预防犯罪、减少累犯为其中重要方面。通过惩罚家庭暴力的犯罪行为，刑事司法体系传递给社会一个强烈的信息，即国家不能容忍任何形式的暴力。法律规范在实施中的教育作用，是通过非强制性的、潜意识的方式，教育公众某些行为是非法或社会不能容忍的。最有效的预防家庭暴力的方法之一就是要使实施暴力者确信我们的社会决不允许、不容忍他们的行为，他们必须为自己的暴力行为承担后果。一个对家庭暴力的公共模式，并伴随着惩罚，能够兼有一般预防和特殊预防的双重功能。

从另一角度讲，因家庭暴力的实施者无须为他的行为承担法律责任，故我们无法制止家庭暴力总体在程度上和频率上的增加；而如果在司法机关主动介入后，因受害妇女的不合作而使案件最终被撤销，她就可能重新回到受虐关系中。持续的家庭暴力还会导致家庭矛盾的激化，成为凶杀和相关犯罪的诱因。

当然，不可否认国家公权介入家庭暴力案件也存在着潜在的缺陷。受害妇女普遍希望摆脱暴力，在一定程度上会与国家合作，但她可能并不希望丈夫因实施暴力而受到刑事处罚，有刑事犯罪记录、被关押或受其他惩罚。不考虑受害妇女的意愿而追究其施暴配偶的刑事责任，国家可能无意中强制某些妇女放弃了其对生活重要方面的自主权和选择权，也可能会导致妇女面对经济上的困境和经历情感上的痛苦。

确实，既要倡导国家司法机关对家庭暴力的干预政策而又要保护婚姻当事人的自治权免遭国家公权的侵入是一件难以两全的事。我们无法兼得，只有在两者利益之间进行权衡。以现实主义理论来衡量，国家司法机关主动介入家庭暴力是一个比放弃追诉更有利的政策，虽然这一解决方法并非是完美的，且须承担某些风险，尤其是可能造成对妇女自主权的侵害。然而，如果我们想真正用行动去结束对妇女的暴力的话，我们必须去承受这些损失。一个案件如果出于考虑妇女的意愿而不予追诉，这不就是以损失惩治犯罪行为的公共利益和阻止将来的暴力为代价？家庭暴力一方面是犯罪，同时也是性别不平等的表现，刑事追诉施暴者是根治家庭暴力的最有效的方法。在家庭暴力案件中，刑事司法追求的目标是惩罚施暴者以保护潜在的受害者，尽管妇女无权选择国家机关是否应该介入其家庭暴力会影响她的自主权的行使，但为了保护整体妇女的利益而部分地牺牲个体的妇女的自主权是可行的，对家庭暴力的刑事追诉所获得的社会利益，将会远远超过对妇女自主权的侵害所带来的短期损失。

积极的追诉政策至少为我们提供了控制家庭暴力侵害女性的良策及期望，并为最终实现防治家庭暴力和减少由家庭暴力而造成的对社会、经济和个人的损失的刑法目的。国外的司法实践表明，绝大多数妇女凭自身能力无法阻止暴力，而有效的国家干预将会大大减少家庭暴力的发生率，对施暴者的刑事追诉可以阻止将来的暴力，尤其是适当惩罚及其监禁。如果现场拘留施暴者并对其提起公诉，受害人再次遭其殴打的概率就会减少50%。[6]如果不追究施暴者的责任，受害人往往会再次受到暴力威胁或殴打。进一步讲，国家司法机关通过对家庭暴力的追诉，体现了国家执行法律平等的一贯原则，而不论被告人的社会地位或与被害人之间的关系，保证被家庭成员所伤害的被害人与其他暴力伤害的被害人获得执法主体平等的保护。从长远来看，也教育公众改变传统的观念，明白家庭暴力不是私人之间的家务事而是犯罪，其危害性已超越了被害人的家庭，对整个社会产生了危害后果，最终要进入司法程序。

此外，国家主动介入家庭暴力案件还要求有一定的司法资源作支撑，有人担忧如果公安检察机关对家庭暴力进行干预，将使警力发生困难，难以利用有限的资源对付严重的犯罪，难免会顾此失彼。然而，笔者认为，通过对家庭暴力的刑事追诉，既可以减少和预防家庭暴力的发案率，又能减少由家庭暴力引发的家庭凶杀案及其他潜在的犯罪，将妇女从家庭暴力中解放出来。最终，这样的开支是一个值得的投资。

【参考文献】

［1］Chery lHanna.No Right to Choose：Mandated Victim Participation in Domestic Violence Prosecutions［M］.109，HARV.L.REV.1996.

［2］Angela Corsilles.No-Drop Policiesin the Prosecution of Domestic Violence Case：Guarantee to Actionor Dangerous Solution［M］.63FORDHAML.REV.

［3］Elena Salzman.A Model Legal Framework for Domestic Intervention［M］. 74B.U.L.REV，1994.

［4］Natalie L.Clark.Crime Begins at Home：Let's Stop Punishing Victimsand perpetuating Violence［M］.28WM.&MARYL.REV，1987.

［5］Elizabeth M.Schneider.Particularity and Generation：Challenges of Feminist Theory and Practicein Work on Woman-Abuse［M］.67N.Y.L.REV，1992.

［6］Elizabeth M.Schneider，Developments in the Law-Legal Responses to Domestic Violence［M］.106HARV.L.REV，1993.

（原文载于《中华女子学院学报》2003年第2期）