亲属相犯与家庭暴力：性别与法律研究

田小梅

中国传统法律中的所谓“亲属相犯”是指具有某种亲属关系的家族成员之间互相侵犯的行为，如骂、殴、杀、伤、强奸等。由于这类行为严重侵害了传统社会中的伦理纲常和家族秩序，因而法律对之规定了轻重不等的惩罚措施予以制裁。这一系列法律规定构成了比较完备的“亲属相犯”制度，这一制度在中国古代备受重视。其对于社会和人们思想观念的影响远不止于传统社会制度的结束，而是凭借传统的强大力量一直绵延至今。

表面上看起来，中国传统法律中的“亲属相犯”与当今国内外及联合国法律文件对“家庭暴力”所作的规定有不少相似之处，比如主体都是共同生活于同一家庭或具有某种亲属关系的个人，客观上都是詈骂、殴打、杀伤、强奸等相互侵犯的行为，对此，两种制度都在动用法律的强制力制止这种现象。但是，在相似的文字背后，我们却会明显地感觉到两者之间暗藏着极大差异。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中曾说：“研究任何制度或任何法律，都不可忽略其结构背后的概念，否则是无法了解那制度或法律的，至多只知其然，而不知其所以然。从这些概念中，我们才能明白法律的精神，体会为什么有这样的法律。”[1]（导论P1）如果我们把这两种制度置于各自截然不同的历史、文化背景下观察的话，其制定者真正的立法意图和所赖以支撑的基本理念就会一目了然。

一、二者在概念上的差异体现不同的立法意图

（一）行为主体的范围

对于家庭暴力的主体范围，不同国家的法律因国情和文化背景不同而有一定差异。联合国经社理事会人权委员会的《家庭暴力示范立法框架》，南非、韩国、新西兰、奥地利等国的专项立法以及某些外国学者把非婚同居者之间、同性恋者之间、已离婚的原配偶之间、曾有婚约者之间发生的暴力均称为家庭暴力[2]（P346-478）[3]（P21），范围较宽，意在打击发生在所有这些关系中的暴力行为，把更多人身权利受侵害的受害者都纳入法律保护范围。我国现行法律虽未对“家庭成员”作明确规定，但从我国目前的普遍情况看，主要指的是父母子女、夫妻、同胞兄弟姊妹，有些家庭的成员也包括共同居住、有扶养关系的祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女等。

而中国传统法律中的“亲属相犯”所指的行为主体范围（即“亲属”）却广得多，包含“五服”以内的所有家族成员。中国的家族是父系的，“以世代言之，包含自高祖至玄孙的九个世代，……以服制言之，由斩衰推至缌麻，包含五等服制。”[1]（P2-3）另按唐律的解释，同籍同居的部曲、奴婢等，不论同姓异姓、有无血缘关系，也属于家族成员的范围。^[1]中国自古以来素重“九族叶睦”，秦汉法律就已根据血缘亲疏和身份尊卑决定刑罚轻重，经儒家的倡导和西汉中期以后越来越多的儒家参与立法，至西晋时首次将“五服”与“制罪”结合在一起写入刑律，即《晋书·刑法志》所说的“准五服以制罪”。此后，法律中所涉及的亲属均以“缌麻以上”的五服亲为限（皇帝可沿至“袒免”亲，即同六世祖的亲属）。对范围如此广泛的“亲属相犯”均予以处罚，一方面可见中国传统法律对破坏家族和睦行为的惩罚力度，另一方面，由于凡是“亲属相犯”均同罪异罚，也可见中国传统法律把更多的人纳入家族伦理秩序中的立法意图以及在法律适用上不平等的广泛程度。

（二）行为的表现形式及后果

联合国文件及国外法律所说的“家庭暴力”行为的表现形式及后果涵盖较广。1992年联合国消除对妇女歧视委员会“第19号一般性建议”即提出了对妇女的暴力行为“包括施加身体的、心理的或性的伤害或痛苦、威胁施加这类行动、压制和其他剥夺自由行动”，1993年的《消除对妇女暴力宣言》沿袭了这一表述。[2]（P351-P358）联合国对妇女暴力特别报告员还列举了殴打、婚内强奸、乱伦、强迫卖淫等一系列行为表现形式。[4]（P108）我国现行法律中的“家庭暴力”表现形式为“殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段”，后果包括“给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害”[5]，虽有宽窄之别，但总的来说都包括身体的、性的和精神的三方面的伤害。也就是说，不论何人，只要实施了上述行为，造成了法定后果，就要受到法律的惩罚。

而中国传统法律中所见的“亲属相犯”则不同。虽然其行为表现形式大量地表现为殴、杀、强奸等身体和性方面的侵害，其后果多为致伤或死亡（因为这种严重的“亲属相犯”必将导致家族和睦的破坏和宗法关系的紊乱），但是，有时轻微的侮辱（如詈骂）也构成亲属相犯。①同样的行为及后果是否予以惩罚，取决于行为人的身份，因为传统法律并不关注某个人以什么形式的行为侵犯了他人或给他人造成了什么样的侵害后果，关注的只是什么身份的人之间的侵犯行为是否违背了家族内部的尊卑长幼伦理秩序。例如祖父母、父母詈骂子孙属于正当的“教令”范围，而子孙詈骂祖父母、父母却属“十恶”重罪，等等。当然，传统法律较少提及精神的、心理的伤害，这与当时的法律尚处于发展早期不无关系。

（三）是否区分“公共生活”与“私人生活”领域

对侵犯他人人身权利的暴力行为的惩罚是否区分其发生在“公共生活”

①参见《唐律疏议》《名例》篇“十恶”条之“不孝”及《斗讼》篇之“妻殴詈夫”条等。还是“私人生活”领域，联合国有关文件和各国立法有两种表达方式：一种是针对目前男女在许多方面都不平等、男性对女性的暴力（尤其是发生在家庭中的暴力）不仅普遍、严重而且不受重视的情况，在定义“对妇女的暴力”时明确强调“不论其发生在公共生活还是私人生活中”，如联合国《消除对妇女暴力宣言》《行动纲领》及《美洲国家间预防、惩治和消除对妇女的暴力公约》等文件中都明示了这一点；另一种是立法名称本身及内容定义都明确规定行为发生在“私人生活”领域，如以“家庭暴力”或“配偶暴力”为名的一系列专项立法。[2]在我国，2001年4月通过的《中华人民共和国婚姻法（修正案）》对1980年的婚姻法作了重要的补充和修改，其中，第一次将“禁止家庭暴力”写入总则。在随后出台的最高法院的司法解释中又对“家庭暴力”作了具体阐释，明确规定“给其家庭成员”造成伤害后果的行为与在“公共生活”中的伤害行为一样为法律所禁止。

不论以哪种方式所作的法律规定都有一个共同特点，即明确表示：无论在公共生活还是私人生活领域，无论是长辈还是晚辈，无论男性还是女性，任何人都无权对他人使用暴力，以任何手段侵犯他人的人身权利。凡有违犯，都要同样受到法律的制裁，而不能因暴力发生在“私人领域”、因侵害者与被侵害者具有某种“家庭成员”或其他“亲密”关系，就可以被当做“家务事”或“私事”而减免处罚，改变法律适用的标准。

在这一点上，中国传统法律中“亲属相犯”的规定却恰恰相反。其规定：凡是具有某种亲属关系的人之间发生人身侵害行为，换言之，凡是人身侵害行为发生在私人生活领域（家族内），就可以、而且必须依法按照与没有亲属关系的人（法典中称为“凡人”）不同的标准适用法律，或有罪或无罪，或加重或减轻，或“相隐”或“亲告”，以维护家族内部的宗法等级伦常秩序。由是否区分暴力行为发生在公共领域还是私人生活领域这一点，就可以清楚地看出两种制度在立法宗旨上的大相径庭。

二、“亲属相犯”与“家庭暴力”基于完全不同的理念

“亲属相犯”与家庭暴力在概念、宗旨上的差异已如上述，其实更大的、最根本的区别还在于它们出于两种完全不同的理念，实可谓形似而神异。

（一）每个人是否具有独立的人格

自18世纪资产阶级革命时期产生“人权”概念以来，所有法律无不以“天赋人权”的理论为立法基础，这一理论认为：每一个人，不分性别和身份，生而具有独立的人格，享有人格尊严和作为独立的人的权利，而不依赖或附属于他人。人人都有自己的个性与独特价值，人权的目的就是要保证每个人实现其价值。[6]（P4）基于每个人所具有的这种独立人格，任何人、不论何人，都应当尊重他人同时受到他人的尊重，并负有不得侵犯他人权利的法定义务，否则就理应受到法律制裁，这就是反对家庭暴力的理论基础。

而在古代中国，在父权家长制家族里，某个人是否具有独立人格，取决于他在家族中或尊长或卑幼的身份，他的权利、义务及行为准则均源于这种身份，法律对此予以确认。例如生为人子，在家中既为卑幼，他们的人格就是不完整的、受到限制的，在父祖面前，他们只能恭谨孝顺，不能有丝毫冒犯，根本无所谓尊严和权利。父母对子女有当然的教令权（包括以责骂、殴打等方式予以惩戒）、主婚权和财产权，纵使“父叫子亡”，也“子不得不亡”，更何况“父母怒不悦，挞之流血”，自然也“不敢疾怨，起敬起孝”。[7]。（内则）同样，生为女子，一生都要依从于男子，所谓“妇人，从人者也，幼从父，嫁从夫，夫死从子”。[7]（郊特性）尤其是一旦嫁为人妻，其人格就完全被夫所吸收，成为男方家族中夫及夫之父母的附属品，成为服侍丈夫和公婆、操持家务的女奴和为男方家族生儿育女、延续宗嗣的工具。一方面，依据礼义：“夫者，妻之天也”，妻对夫如同子对父一样，所以才“移父之服而服，为夫斩衰”[8]（多例·十恶》，与此相应的，“妇人尊卑，缘夫立制”[8]（效律·奸父祖妾），若夫贵则妻荣，即使犯罪，也可享受“议请减赎”等优惠待遇；但若嫁了平民百姓，即使本人并未犯罪，也要随犯罪的丈夫移乡、流配、充军甚至杀头（此即所谓“缘坐”制度）。另一方面，“妻之言齐，与夫齐体，义同于幼”[8]（斗讼·殴妻妾），即妻在夫之父母面前与夫相同，同属卑幼（秦汉以来的法律一直将妻视同老小、卑幼），所以，妻即使只是詈骂夫之祖父母、父母或过失杀者，也要徒三年，而“殴子孙之妇，令废疾者，杖一百；笃疾者，加一等；死者，徒三年。……过失杀者各勿论。”[8]（斗讼·妻殴詈夫父母）所有这些理论和制度都说明，中国古代家族中的卑幼没有独立的人格和权利，是应当也可以受尊长支配、“教令”的，即使尊长采取詈骂、殴打的方式，甚至造成伤害、死亡的后果，也被认为是合乎礼法的理所当然之事，而这正是“亲属相犯”时以卑犯尊必须加重刑罚而以尊犯卑可以减免刑罚的原因。中国民间流传的一句俗语，称“娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”，就是这种理论最通俗、最形象的表述。

（二）每个人的权利是否平等

当代法律日益重视保护人权，而人权理论的基础和核心即每个人、一切人。只要是人，就生而享有和应当享有平等的权利，不论国籍、不论年龄、不论性别、不论婚否、不论身份上的任何差别。据此，当代各国立法均以“法律面前，人人平等”为基本原则，而“人人平等”就意味着：制定法律时就应当赋予每个人同样的权利，同时，任何人的权利受到侵犯，都应当平等地受到法律的保护；任何人触犯法律的同样行为都应当同样地受到法律的追究，确定同样的罪名并适用同样的量刑标准。基于这一理念，侵犯他人人身权利的家庭暴力行为理应受到法律的追究，并且不因加害者或受害者的身份而影响定罪量刑。

然而在古代中国，受特殊的地理、经济和历史条件所决定，数千年来一直以父权制宗法家族为其社会基础。自“家国一体”的西周开始即提倡实行“礼治”，其后礼、律日益水乳交融，历代法律均以礼为立法基础和最基本的理念。而礼最突出的特征就是“礼有差等”，除了国家中的君臣、贵贱以外，在家族中就是强调尊卑有等、长幼有序、男女有别，确认身份不同的人享有不同的权利，这就使中国传统法律呈现出浓厚的宗法伦理等级色彩，而亲属相犯同罪异罚（即“五服制罪”制度）就是其最突出的具体表现。

从理论上说，由于这种不平等源于身份，因而它是与生俱来的。在儒家经典之一的《诗经》中即有“弄璋弄瓦”之说[9]（小雅·诗干），《易经》上亦有“天尊地卑，乾坤定矣。……乾道成男，坤道成女”[10]（系辞），意在表明男女、夫妇之间有天壤之别，且这种尊卑关系是天生的。这些理论后来经过汉代大儒的附会天意以后，使之更具有合理性和永恒性，以至于在中国历史上绵延数千年，固化于人们的意识中。“三纲”之中父为子纲，夫为妻纲，“妇者，服也，以礼屈服也。”[11]（三纲六纪）“父为子之天”的理论移于夫妻关系，则自然生成“夫为妻之天”。东汉班昭在《女诫·夫妇》中即明言：“夫者，天也，天固不可逃，夫固不可违也”，故“妇对于夫，只能终身屈服，以求夫之垂怜，决无对抗之权能，以谋与夫平等。”[12]（P62）

从法律的内容上看，自秦汉律始即规定，父母子女、夫妻之间的相互侵害适用不同的量刑标准，后代法律均予继承。一方面，“亲属相犯”制度中含有大量公开的不平等，体现于尊卑、长幼、亲疏、男女之间的关系中。以夫妻关系为例：唐宋明清律^[2]均规定，杀夫系“十恶”之“恶逆”，而杀妻只是“不睦”；殴及告夫，亦入“不睦”，夫犯妻者则否；[8]（多例·十恶）“夫妻相殴者，夫殴伤妻时，妻略同小功幼；妻殴伤夫时，夫同大功长”。[13]（P44）。^[3]又如，《唐律疏议·户婚》中规定了由官府强制离婚的“义绝”制度，凡“殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，若夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀及妻殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及与夫之缌麻以上亲、若妻母奸及欲害夫者，虽会赦，皆为义绝。”^[4]其中夫对妻方亲属与妻对夫方亲属间的侵犯行为范围并不对等，前者要殴打或杀死才构成“义绝”，而后者只要殴詈、杀伤即构成；妻与夫之缌麻以上亲奸即构成“义绝”，而夫与妻母奸才构成；且有“妻欲害夫”，而无“夫欲害妻”。类似的规定，不一而足，举不胜举，均显示了尊者、长者、亲者及男性的优越地位。另一方面，“亲属相犯”制度中也隐含着一些因当时特殊的经济、社会、文化背景造成的实际上的不平等，例如夫妻相犯时判决妻“离异归宗”，这在当代可能不失为使女方脱离家庭暴力环境、改变家庭内不平等关系的一种选择，然而在当时的条件下，离婚对女性而言，无论从经济上还是名誉上都无异于一场灾难，她将从此失去赖以生存的经济实体，且将因名节的损毁而被遗弃于社会边缘。又如，唐以后法律皆规定，凡属强奸，“妇女不坐”[8]（杂律·和无妇女罪名），看似颇为公允，但根据清律中对强奸的小注，强奸罪之成立即使具备了法律要求的“须有强暴之状、妇人不能挣脱之情，亦须有人知闻，及损伤肤体、毁裂衣服之属”[14]（P911）的苛刻条件，但“若以强合以和成，犹非强也”，其结果是，妇女仍因属于和奸而不能免罪[12]（P130），这对于在家族中没有独立经济地位且身单力薄的女性而言也是不公平的。

（三）法律的基本价值是保障人权还是维护家族、国家的秩序

早在十七、十八世纪，西方思想家就提出了“天赋人权”、“社会契约”理论，该理论认为，人类在进入国家以前，处在自然状态，每个人都生而享有自然权利，即人权。后来人们相互缔约组建政府，成立国家，开始进入文明状态。政府的权力来自公民，政府的职能就是通过国家立法平等地保障每个公民所享有的人权。如果政府不能很好地履行这一职能，那么人们就有权利推翻它、更换它。可以说，这种“自然权利说”是当代民主、法治及人权理论的基础，法律的基本价值就在于平等地保障人权，“法治”是与民主制度相联系的。

然而在中国古代，不论如何改朝换代，一直实行的是专制制度，“国家的构成分子或单位，英美国家迄今皆采个人制度，我国往昔却把重点放在家族方面”。。[15]（P212）家齐而后国治，二者利益攸关，历代立法者无不深谙此理。为了巩固专制制度，国家法律一直站在家族一边，通过严厉的刑罚手段维护家族制度。法律赋予家长“教令”、惩戒卑幼的权利，而卑幼个人在国家中只是隶属于某个家族的一员，根本无人权可言。因此，当个人与家族、国家发生冲突时，法律从来是首先从家族、国家的利益出发，而不惜以牺牲个人利益为代价。这就是中国传统法律所坚持的“家族本位”和“国家本位”的基本精神，这一精神在“亲属相犯”制度中随处可见。

对于“亲属相犯”，中国传统法律遵循以下基本原则：国家范围内，亲属相犯，异于常人，以明家族之重；家族范围内，五服亲属，同罪异罚，以明尊卑、长幼、亲疏之重。法律并不在意所有社会成员的权利是否得到平等的保护，而更关注的是家族、国家秩序的安定。

对于亲属间相殴的行为，自秦、汉、晋律直至唐、宋、元、明、清的法律中均有殴母、姊、姑、嫂加重刑罚的规定，有人据此认为这是法律对女性尊长权利的保护，颇有“男女平等”甚至“尊重女性”的意味。但实际上，在当时的农业社会中，在当时的宗法家族制度中，只有男性及其后裔才有资格做真正的、有权力的家长。此类规定的本意并非因母、姊、姑、嫂是女性，而是因其身份是尊、长；而且，同样辈分、同样亲疏的男女尊、长，他们的权利、地位实际上也不平等。[1]（P103-104）同理，儿媳殴詈翁姑加重处罚，不是显示翁与姑地位相等，而是为了表明翁姑同是男性家族中的尊长，作为卑幼的子男、子妇必须绝对地尊重、服从他们。可见，在以男性为主线的宗法家族中，“男女有别”是服从于“尊卑有等”的，妻妾在家族中被视同卑幼，甚至“妻对于夫之父母，比对夫之关系，服从性有过之而无不及。故自唐律以来，妻妾殴詈夫之父母者，其罪较夫殴父母为重，而舅姑殴男妇者，亦较夫殴妻妾为轻”，这一方面说明男性家族中家长的地位，更说明妻妾在男方家族中的卑幼、附属地位。为了维护夫之家族的利益，“为妻者，不特谋与其夫和睦，亦且负谋夫家与本家和好之责任。”[12]（P70）由此看来，表面上看法律规定的是对亲属相犯的定罪量刑原则，实际上其价值目标在于确认和维护“和睦”、安定的家族秩序，而这种尊卑有等、长幼有序的秩序是建立在家族成员之间权利不平等的基础上，以牺牲“卑幼”的权利和利益为代价的，它明确表明了中国传统法律的立法者“家族本位”、“国家本位”的基本态度。

对于亲属间的强奸，法律规定加重处罚，尤其是家族中的以卑奸尊更是罪加一等。法律格外不能容忍的原因并非由于这种行为侵犯了被强奸者个人的人身权利，而是由于这种行为发生在亲属之间，侵犯了家族中的尊卑伦常秩序，这从大量两相情愿的亲属间的和奸也同样以刑罚处罚、但夫妻之间即使是粗暴地使用暴力侵犯对方（当然绝大多数情况下是夫侵犯妻）的强奸法律也不过问，就可看出。另外，同样是强奸，法律却因奸妇有夫与无夫而处罚轻重悬殊，“强奸有夫妇人者死，无夫者杖一百七”。[16]（奸非）。由此也不难看出，当时的强奸罪侵犯的并非个人的人身权利，而是宗法伦理道德和现存的婚姻关系、家族秩序，而这才是立法者所真正关注的焦点。(www.xing528.com)

对于亲属相犯构成“义绝”的，自唐代开始法律就规定，凡经官府审断的，夫妻双方就必须离婚，其所列各种情形中，除“妻欲害夫”一项为夫妻之间相犯的行为外，其余行为均发生在家族成员之间，只因其伤害家族和睦关系、扰乱宗法伦常秩序，才由国家法律出面予以干预。

另外，我们还看到，与“夫妻相殴”定为“亲告”罪不同，唐宋明清律均规定，“奸非罪则反不以之为亲告罪”[12]（P138），且有“通奸许诸人首捉”之例[17]（纵奸），这意味着对于“亲属相奸”的诉权不仅不限制，反而明定允许他人告发，说明前者被认为是丈夫个人的权利，法律采取比较宽容乃至纵容的态度，而后者则被认为侵犯了整个社会的宗法伦常秩序，法律赋予每个人告发的权利，以便借助全社会的力量予以严厉禁止。

由上述可见，在政治上一直实行专制制度的古代中国，特别重视通过刑法的强制力来维护家族乃至国家秩序的和睦与安定，其中“亲属相犯”制度进一步加重了不同身份的家族成员间法律地位的不平等。

综上所述，中国传统法律中的“亲属相犯”制度在长期的沿革中内容日益详备，呈现浓厚的伦理色彩，突出体现了中国传统法律文化特重家族的基本精神。它借助法律的力量，进一步强化了人们头脑中“父为子纲，夫为妻纲”、“男尊女卑”的传统观念，使之历经数千年的改朝换代而绵延至今，致使当代中国消除家庭暴力的进程更加任重而道远。虽然这种法律在客观上促进了人们“父慈子孝，兄爱弟敬，夫和妻柔，姑慈妇听”[18]（晏子论礼L）礼义观念和礼仪风俗的形成，使古代中国在较长的时期内，在家族秩序“和睦”、政治相对稳定的社会环境中达到繁荣昌盛，它所营造的温情脉脉的社会气氛不仅令“礼仪之邦”的善良百姓无限怀恋，甚至引以为豪，更令不少仰慕东方文化的外国人兴趣盎然，甚至欲把它作为医治西方社会病的秘药良方。但是，不能忘记的是，毕竟“亲属相犯”制度产生于特殊的文化背景和历史环境，毕竟它基于与当代“家庭暴力”法律完全不同的理念。因此，我们在弘扬传统法律文化的“精华”的同时，不仅不应忽视其“糟粕”给我们今人的观念带来的负面影响，而且绝不能把“亲属相犯”制度中的维护以不平等为前提和特征的家族秩序与今天的“尊老”、“和睦”混为一谈，更不能以“尊老”、“和睦”为名，漠视甚至侵犯女性和未成年人的人身权利。正确认识“亲属相犯”与“家庭暴力”两种制度的差异，构建不分年龄、性别、“人人平等”的和谐社会、法治社会，这才是我们今天了解和研究“亲属相犯”制度的应有之义。

【参考文献】

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［16］元史刑法志［A］.中国历代刑法志注译［M］.长春：吉林人民出版社，2004.

［17］大元圣政国朝典章（刑部）［M］.太原：山西古籍出版社，2004.

［18］左传［M］.北京：中华书局（十三经注疏本），1980.

（原文载于《中华女子学院学报》2008年第5期）

【注释】

[1]《唐律疏议·贼盗》“杀一家非死罪三人”条：“同籍及期亲为一家，同籍不限亲疏，期亲虽别籍亦是。”

[2]文中所称唐、宋、明、清律分别指《唐律疏议》《宋刑统》《大明律》和《大清律集解附例》。

[3]在五服制中，亲属由亲而疏的顺序为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。按照“五服制罪”原则，以尊犯卑，处罚减轻；以卑犯尊，处罚加重。因此，前者减轻，后者加重。

[4]《唐律疏议·户婚》“妻无七出而出之”条。