民法婚姻家庭编：性别与法律研究

杨大文

民法的法典化是全面完善我国婚姻家庭法制的大好时机。将婚姻家庭领域的各项具体法律制度集中地、系统地、成龙配套地纳入法典化的民法，是完善我国婚姻家庭法制的最佳方案。

在修改1980年婚姻法的过程中，曾有两种不同方案之争。方案之一是力求婚姻家庭领域的各种具体法律制度一步到位，毕其功于一役。方案之二则是两步到位，分期完善。2001年的修法成果，大体上是第二种方案的产物。对此，笔者曾撰文指出：这次修法在一定程度上发展了我国的婚姻家庭立法，对婚姻家庭领域出现的某些新的情况和问题，制定了相应的对策，从而加强了对公民的婚姻家庭权益的保护，有利于婚姻家庭和全社会的文明进步。但是，如果从全面完善婚姻家庭法制的高度来审视，这次修法在内容上是并不到位的；虽经修改和补充，仍然留下了许多重要的立法空白，婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立。因而，只能称其为一种必要的、过渡性或阶段性的立法措施。即使当年力主两步到位的同志，也是将婚姻家庭法制的全面完善寄希望于法典化的民法的。现在，再一次起草法典化的民法的工作已经提到我们立法机关的议事日程上来。我们在走过第一步后，应当继续走好这第二步。

中国法学会婚姻家庭法学研究会的一些同志，曾参与1980年婚姻法的修改工作。有的同志当年还是1980年婚姻法起草组的成员。如今，本会又受全国人大常委会法工委之托，组织一些同志起草了民法婚姻家庭编的试拟稿。为了迎接2002年年会的召开，本会在《中华女子学院学报》的大力协助下，以民法典与婚姻家庭法制的完善为主题，刊出一组文章，供理事们在讨论中参考。关于婚姻家庭编各章的具体内容，本组文章中均有专文论述。本文仅就婚姻家庭编的总体构想略抒己见。

立法模式的选择

早在修改1980年婚姻法的工作列入八届人大的立法规划以前，本会在《走向二十一世纪的中国婚姻家庭：关于完善婚姻家庭立法的研究》这一课题的总报告中，便提出了有关立法模式和体系结构的建议。在制定法典化的民法时，关于婚姻家庭法的立法模式和编制方法有两种可供选择的方案。

一种方案是将婚姻家庭法规范体系完整地纳入法典化的民法，使其单独成编。民法婚姻家庭编（或亲属编）是我国的婚姻家庭基本法，是我国的婚姻家庭制度在法律上的集中表现，起着传统法学中所说的形式意义上的婚姻家庭法的作用。这是法典主义的方案。但它并不排除其他规范性文件在调整婚姻家庭关系中的作用。作为婚姻家庭基本法的该编应当制度齐备，不留缺失，但内容不宜过细，陷于琐碎。某些程序性、细则性的问题可另作规定，如制定婚姻登记条例、收养登记条例等。

另一种方案则是保留婚姻法的单行法地位，仅在民法的相关部分（如人身权章的身份权节）对公民的婚姻家庭权益作若干原则性的规定，与婚姻法相衔接。这是单行法主义的方案。当然，即使是主张单行法方案的同志，也认为婚姻法应当进一步修改，应当增设必要的制度，甚至可以更名为婚姻家庭法。

包括笔者在内的本会参与起草工作的同志，都是力主法典主义的方案，不采单行法主义的方案。首先，婚姻家庭法是民法的重要组成部分。没有婚姻家庭法规范体系的民法典，不是完整的、名副其实的民法典。从外国立法例来看，前苏联等国将婚姻家庭法作为独立的法律部门，制定与民法典并行的婚姻家庭法典。除此以外，凡是在婚姻家庭法的编制方法上采用单行法主义的国家，都是不编制民法典的国家；有民法典而不将婚姻家庭法规范体系纳入其中的，未之有也。其次，与民法的其他部分相比较，婚姻家庭法是相当稳定的，一旦制定，无须频繁地更改。民法中的某些制度可在法典中作原则性的规定，另行制定单行法；婚姻家庭法则是无此必要的。再次，将婚姻家庭法规范体系纳入法典化的民法，是我国的婚姻家庭法向民法回归的必然要求。在上一个世纪中，中国的婚姻家庭法或亲属法与民法的其他部分经历了始合后分的过程。中华人民共和国的两部婚姻法是在没有法典化民法的历史条件下制定的。当时一些社会主义国家多以婚姻家庭法为独立的法律部门，对此也有一定的影响。1986年的民法通则在立法体制上结束了婚姻家庭法是独立法律部门还是民法的组成部分的争论。婚姻家庭领域的人身关系和财产关系，都是发生于作为平等主体的公民（自然人）之间的。在制定法典化的民法时将婚姻家庭法规范体系纳入其中，可以在立法模式和编制方法上实现婚姻家庭法向民法的回归。

至于民法中婚姻家庭法部分的命名问题，其实是无关宏旨的，可以婚姻家庭编为名，也可以亲属编为名。与古代不同，在当代社会中，以婚姻为基础的家庭是唯一的实体性的亲属组织，婚姻家庭法和亲属法一般说来是可以作为同义语使用的。

体系结构的安排

确定婚姻家庭编的体系结构，应以调整婚姻家庭关系的实际需要为依据，同时也要注意婚姻家庭领域的各种具体制度的内在联系，使之具有一定的科学性和系统性。将该编分为以下各章，是我会参加起草工作的诸同志的共识。

第一章通则，是有关该编的调整对象和基本原则的规定。

第二章亲属，是有关法律调整的亲属关系的范围、亲属的种类、亲属关系的法律效力、亲等及其计算方法等规定。如果以亲属编命名，亦可将第一、二两章合并，统称为通则。

第三章结婚，是有关婚姻成立的要件（包括实质要件和形式要件）和无效婚姻、可撤销婚姻的规定。

第四章夫妻，是有关夫妻人身关系和财产关系的规定。

第五章离婚，是有关婚姻登记、离婚诉讼（包括准予离婚的法定理由）、离婚时的财产清算和离婚后子女的抚养教育等规定。

第六章父母子女，其中既有关于父母与子女间权利义务的一般规定，也有关于父母与非婚生子女、继父母与继子女的专门规定，养父母与养子女在规定中亦需提及，但不必展开。父母与人工生育的子女是否需要规定，尚需作进一步的研究。

第七章收养，是有关收养的成立、收养的效力和收养的解除等规定。

第八章监护，内容包括对未成年人的监护，也包括对欠缺民事行为能力的成年人的监护。将后者也列入该章，有利于确立统一的监护制度。

第九章扶养，内容包括扶养的范围、扶养权利人和扶养义务人的顺序、扶养的程度和方法等。设置此章的目的，是为了用统一的扶养法体系代替原有的有关不同主体间的扶养、抚养、赡养的规定。使这方面的规定从分散到集中。至于祖孙和兄弟姐妹可不设专章，对其可适用监护章、扶养章中的相关规定。

按照上述构想，婚姻家庭编分为八章或九章，条文以一百数十条为限，这是繁简适中的，同婚姻家庭法在民法中的地位是相适应的。关于法律责任、涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用等，婚姻家庭编中不必规定，应由法典化的民法统筹安排，在有关编、章中规定（其他各编也应如此办理）。(www.xing528.com)

若干具体问题之我见

（一）有关亲属的一般规定

亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。婚姻家庭领域中各类主体之间的权利义务，都是以特定的亲属身份为其发生根据的。亲属关系在其他法律领域也具有一定的法律效力，在民法婚姻家庭编（亲属编）中增设有关亲属的一般规定，是统一我国亲属法制的客观需要。

关于法律调整的亲属关系的范围，即有权利义务关系的亲属的范围，不应过大也不应过小，最好将其与近亲属的范围统一起来。根据我国的实际情况，考虑到目前的和今后相当时期中的家庭结构形式和家庭的功能，将夫妻，父母子女，祖（包括祖父母、外祖父母）孙（包括孙子女、外孙子女），兄弟姐妹，同居一家共同生活的儿媳与公、婆、女婿与岳父、岳母列入近亲属的范围，是比较适宜的。以上范围包括直系血亲、二亲等（按罗马法系亲等法计算）内的旁系血亲和作为同一家庭的成员的直系姻亲。有的同志主张以直系血亲和三代以内的旁系血亲为近亲属。这个范围似乎过大。按照我国的现行法，三亲等、四亲等的旁系血亲间并没有什么法定的权利义务。某些个别事项，如禁婚亲等，可由法律另作规定，不必为此而扩大近亲属的范围。

关于亲属的种类，似可采用国际上比较公认的三分法，即配偶、血亲和姻亲。配偶的血亲的配偶过于疏远，不必以其为姻亲的类别之一。对以血亲的配偶为姻亲，在法律上应作限定。传统的亲属法学以血亲的配偶为姻亲，这一提法是不够严谨的。己身的长辈直系血亲的配偶还是己身的血亲。己身的长辈旁系血亲、同辈旁系血亲和晚辈直系血亲、旁系血亲的配偶，才是己身的姻亲。

关于亲等的计算，似可采用罗马法的亲等计算法，它为多数国家通用，其适用性也是优于现行的婚姻法中的世代计算法的。

（二）无效婚姻和可撤销婚姻

从世界范围来看，在早期的结婚法中，无效婚姻和撤销婚姻的区别是十分明显的。晚近以来，两者的区别已逐渐淡化，呈现出相互混同的发展趋势，这有许多国家的立法例可资佐证。前苏联的各加盟共和国和古巴等国，均采用单一的无效婚制，在适用中也未见其弊。

我国经2001年修正的婚姻法是兼采无效婚姻制和撤销婚姻制的，但是，无效婚姻和被撤销婚姻的法律后果并无不同，均为自始无效。其他国家的撤销婚姻的宣告，其效力是并不溯及既往的。其实，完全可以将欠缺有效的结婚合意也作为婚姻无效的原因之一，只要对请求权人和请求权的行使期限作一些限制性的规定，便可将无效婚和撤销婚合二为一。即使保留撤销婚制，也应适当扩大婚姻撤销的法定原因。仅以受胁迫作为撤销的原因失之过窄。受欺诈等意思表示的重大瑕疵也应列入。

（三）夫妻人身权

夫妻间的人身权（即配偶身份权）是基于婚姻的法律效力而发生的。在夫妻关系中，人身关系是重要的，起决定作用的方面。财产关系虽然也很重要，但它是以人身关系为依据，随人身关系而转移的。婚姻法虽经修正，夫妻在人身关系方面的权利义务一仍其旧，现有的规定仅限于夫妻的姓名权、人身自由权和计划生育义务，这是不足以概括夫妻人身权的全部内容或主要内容的。

民法婚姻家庭编在夫妻关系章中应对夫妻人身权设有专节，应当增设有关夫妻的住所决定权、同居的权利和义务、忠实义务、家事管理权和家事代理权等规定，否则是同婚姻家庭法的身份法性质不相适应的。

（四）约定夫妻财产制

构建符合本国国情的约定夫妻财产制，是保护夫妻双方财产权益的需要，也是保护社会交易安全的需要。建议在民法婚姻家庭编中增设数种定型化的约定夫妻财产制，供结婚当事人选择，这比订立夫妻财产约定更为简便易行。还可以考虑在办理结婚登记时，一并办理约定夫妻财产制的登记。此后另有约定时，应向婚姻登记机关申报。实行这种登记和申报制，可以加强对夫妻财产关系的法律调整，预防和减少夫妻间、夫妻和第三人之间的财产纠纷。同时也为一方死亡或双方离婚时的财产清算提供了有效的依据。

（五）婚姻的终止和离婚法定理由的具体化

婚姻终止的原因有二：配偶死亡和离婚。建议民法婚姻家庭编在相关部分增设有关配偶死亡及于婚姻的效力，特别是一方被宣告死亡后再出现，死亡宣告被撤销后，各种具体问题应如何处理的规定。

修正后的婚姻法在第32条第3款中列举的准予离婚的具体情形仅有5项。第4项仍属概括性的规定，实际上仅有4项。可以在总结离婚案件审判经验的基础上，再增设一些列举性的规定。例如，一方被处五年以上的有期徒刑的刑罚，或其犯罪行为严重伤害夫妻感情的；一方患严重的、足以丧失民事行为能力的精神疾病，经治不愈的；一方有性生理缺陷，不能为性行为的；有以上情形之一，另一方要求离婚，调解无效的，均可视为夫妻感情确已破裂，应准予离婚。

（六）探望权的问题

修正后的婚姻法规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。这一规定是十分必要的。美中不足的是，这种规定是单向的，仅以父母为本位。保护儿童的合法权益是我国婚姻家庭立法的优良传统，就法理而言，父母离婚后，子女也有探望不直接对其抚养的父或母的权利。在已有部分民事行为能力的子女提出此类要求时，直接抚养子女的父或母也有协助其行使探望权的义务。建议民法婚姻家庭编在离婚章节中增设这方面的规定。

（原文载于《中华女子学院学报》2002年第4期）