农村妇女土地权益研究中的性别与法律问题

周应江

妇女权益保障法实施10年来的实践表明，部分农村妇女，特别是因婚姻状况发生变化而流动的农村妇女，其土地承包经营权及相关财产权益得不到保障的问题仍相当突出。在一些地方，结婚，离婚，丧偶，与城镇居民、军人、港澳台同胞结婚的农村妇女及其子女，在土地承包经营权、宅基地分配权、征地补偿款请求权、股份分红权、村集体福利等方面的权益常常被侵害，甚至被剥夺。着力解决因婚姻而流动的农村妇女在实现土地承包经营权及相关权益上遇到的问题，是保障妇女权益领域的重要而紧迫的课题。

黑龙江省人大常委会2003年11月的调查显示：二轮承包时，全省没有能够承包土地的妇女有34.1万人。广州市妇联2003年9月对所属六区两市的调查也显示：自土地承包经营权股份制改革以来，完全没有征地补偿款的出嫁妇女有6498人，完全没有享受股份分红的出嫁妇女有7635人；其中与城镇居民、军人、港澳台同胞结婚的妇女，完全没有享受股份分红的有3819人，完全没有享受征地补偿款的有2866人；与外村、外地农民结婚的妇女，完全没有享受股份分红的有3502人，完全没有享受征地补偿款的有3296人；男方入户的妇女，完全没有享受股份分红的有172人，完全没有享受征地补偿款的有148人；离婚丧偶的妇女，完全没有享受股份分红的有142人，完全没有享受征地补偿款的有191人。^[1]

因婚姻流动而失去土地的妇女正如社会学学者所揭示的那样，往往会陷入身份危机：作为生产者，他们没有生产资料；作为消费者，他们没有衣食之源；但作为纳税人，在一些地方他们还得承担除农业税以外的其他费用和提留。严格地说，她不是农民，因为她没有土地使用权；但她也不是居民，因为她没有城市户口。因此处于这种条件下的妇女事实上存在一种“身份危机”，无地女性实际上已经成为“社会边缘人”，在乡村里、在家庭里沦为没有权益的“二等人”。[1]（P382）。

农村妇女的土地权益及相关权益被剥夺，还引发了其他严重的社会问题。大量的失地妇女上访投诉，如，全国妇联系统2003年就受理农村妇女土地承包、相关财产权益等案件近9400次，占全国妇女财产权益类投诉的56.15%，同比上升47.26%^[2]一些农村妇女因没有赖以生存的土地而被迫离婚或自杀，如，截至2000年底，四川省已有12名农村妇女因此被迫离婚，两名妇女因此而自杀。^[3]许多长期遭受家庭暴力的农村妇女，因离婚分不到土地而无法解决生存问题，只得忍辱负重，对丈夫的“三妻四妾”，只得忍气吞声。在部分以土地为主要生产生活资料的贫困边远地区，因生儿生女享受不同的待遇，导致越来越多的女婴被溺弃，严重影响了人口计划生育法在部分农村地区的实施，也加剧了我国目前已经失调的人口性别比例。^[4]

可以肯定的是，农村妇女因婚姻的变化而被剥夺土地承包经营权及相关权益，是多种因素、多种原因影响的结果。正如人们已经认识到的那样，土地资源紧缺、落后的传统习俗与观念、土地承包关系的稳定与妇女婚嫁流动产生的矛盾等等，都可能成为妇女实现土地权益的障碍。笔者在这里想指出的是，除了前述的这些原因之外，我国现行法律上的两个难题，也构成了因婚姻而流动的妇女实现土地承包经营权及相关权益的障碍：一个是对这些妇女身份的界定，一个是对以村规民约和村民会议决议为代表的民间法的调适。笔者以为，深入分析这两个难题对于农村妇女实现土地承包权益及相关权益的影响，揭示产生这些难题的原因，进而提出可能的法律对策，对于当下正在进行修订的妇女权益保障法的工作，无疑具有重要的意义。

一、界定农村妇女集体经济组织成员的身份

（一）农村妇女具有农村集体经济组织成员的身份，是其通过家庭承包方式取得土地承包经营权的前提

众所周知。农村土地承包法规定了农村土地承包的两种方式：一种是家庭承包方式，一种是其他方式。依农村土地承包法的规定精神，家庭承包方式下的农村土地承包经营权的取得，需要以具有农村集体经济组织成员的身份为前提。

农村土地承包法第5条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。该法第19条规定了土地承包的程序，明确由村民会议讨论通过承包方案。第22条规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。根据法律的这些规定，我们可以形成这样的认识：第一，在法律规定的家庭承包方式下，只有集体经济组织的成员，才有资格承包本集体经济组织的土地；第二，根据现行法律，妇女是属于哪一个集体经济组织的成员，哪一个集体经济组织就有义务向妇女发包土地；第三，现行法律并没有规定妇女可以基于法律的规定，直接享有土地承包经营权，法律只是规定了妇女有承包土地的资格；第四，法律规定妇女通过家庭承包方式要取得土地承包经营权，必须具备两个基本前提，一是妇女有承包土地的资格——妇女必须是属于某一集体经济组织的成员，二是村民会议或村民代表会议决议通过承包方案，同意向妇女发包土地。由此，我们可以说，在我国现行法律下，某一个特定的农村妇女如果要从某一个特定的农村集体经济组织以家庭承包方式取得土地承包经营权，进而享受相关权益，决定性的因素之一，是该妇女是否属于这个特定的农村集体经济组织，或者说是否是这个农村集体经济组织的成员。如果某个妇女不属于某一农村集体经济组织，该集体经济组织不向其发包土地，可以说是符合现行法律规定的。

对于因外嫁、离婚、丧偶等婚姻状况变化而流动的妇女而言，其要从某个特定的农村集体经济组织通过家庭承包方式取得承包地，首先也必须界定她是属于哪一个农村集体经济组织的成员。只有这个身份确定下来，这些妇女的土地承包经营权才有可能落实。

（二）现行法律在确定因婚姻而流动的妇女的身份问题上的缺失

如前所述，因外嫁、离婚、丧偶等婚姻状况变化而流动的妇女，要从特定的农村集体经济组织取得土地承包经营权，需要以具备该农村集体经济组织成员的身份为前提。因此，需要在法律上、政策上明确的问题是：某个特定的妇女属于某一个特定的农村集体经济组织的成员的标准或者说依据是什么，谁有权来确认某一个特定的妇女是不是农村集体经济组织的成员、是属于哪一个特定的农村集体经济组织的成员。

现行妇女权益保障法是1992年10月施行的，其第30条第2款规定：“妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障。”可以看出，此条规定表明法律也关注了对婚姻状况变化的妇女的土地权益的保障问题。但令人遗憾的是，这一条款不能为解决农村妇女面临的上述问题提供有针对性的解决措施。

2003年3月施行的农村土地承包法也同样关注因婚姻而流动的妇女的土地承包权益问题。该法第29条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”显然，农村土地承包法与妇女权益保障法相比，其规定具有一定的操作性，法律为使因婚姻而流动的妇女能够有地可承包，强行要求对在新居住地没有取得承包地的妇女，其原居住地不得收回其承包地，哪怕妇女人（新居住地）地（原居住地）分离也在所不惜。

应该承认，农村土地承包法第29条着眼于保障婚姻状况发生变化的妇女获得土地承包经营权的用意可嘉，但是，该条仍存在明显的不足：第一，此条未明确本来没有获得土地而结婚、离婚、丧偶的妇女从哪里获得土地的问题；第二，与农村土地承包法第5条的规定存在一定的冲突。依第5条的规定，只有集体经济组织的成员才有资格家庭承包该集体经济组织的土地；第29条则在不界定妇女集体经济组织成员身份的情况下，要求新居住地或原居住地不得收回其承包地。

在中国农村，长期以来，农业户口成为农村居民身份的标志。村民具有某一农村集体经济组织的户口，被认为当然具有该农村集体经济组织成员的身份，一旦户口迁出或丧失，则被认为丧失了该集体经济组织成员的身份。没有这种身份，村民包括妇女也就不具有取得土地承包经营权等权益的资格。但是，在现行的政策下，户口迁移与人口流动不能同步进行的情况常常出现。在妇女因婚姻状况发生变化而流动的时候，妇女可能不愿意迁出户口，或者是不能迁入户口，其导致的结果是，妇女的居住地、工作地与其户口的所在地不一致，由此引发的问题是，妇女的户口所在地的集体经济组织、妇女的居住地的集体经济组织出于自身利益的考虑，不愿意向妇女发包土地。更为严重的是，由于法律没有明确由谁来确认妇女的农村集体经济组织成员身份，客观上使得确定妇女身份的权力实际上是由村民委员会或村民集体行使，而这种机制运行的可能的结果就是，村民委员会或村民集体可能借助于集体决议或决定的形式来否认某一妇女的该集体经济组织成员的身份，进而剥夺该妇女的土地承包经营权。

正是由于法律一方面要求妇女应具有某一农村集体经济组织成员的身份才能取得土地承包权，同时法律又缺乏界定因婚姻而流动的妇女成员身份的标准，因此客观上使得妇女的集体经济组织成员身份的界定问题成为影响妇女实现土地承包权益的关键性因素。

（三）可能的解决途径

一些地方为了解决因婚姻而流动的妇女的土地权益及相关权益问题，在现行立法的基础上，通过地方立法等形式进行了积极的探索和实践。如《广东省实施〈妇女权益保障法〉规定》第12条规定，结婚后户口和居住地仍在原村的农村妇女在责任田和宅基地划分、股权分配等方面与当地其他村民享有同等权利。《湖南省实施〈妇女权益保障法〉办法》第19条规定，农村妇女结婚或离婚，户口没有迁出的，不得收回其责任田、口粮田等；户口迁出的，其落户地农村集体经济组织调整责任田、口粮田等，应当与其他成员同等对待；如男方到女方落户的，适用前述规定。

应该承认，前述这些地方的实践具有借鉴意义。基于现行妇女权益保障法在保障因婚姻而流动的农村妇女的土地权益方面的不足，我们可以借这一次修订妇女权益保障法的机会，确立界定因婚姻而流动的农村妇女的村民身份的标准，从而为这些妇女实现其土地承包经营权及相关权益提供法律依据。在确定因婚姻而流动的妇女应该从哪一个农村集体经济组织获得土地的问题上，我们可以作如下的考虑：一方面，在中国现有的户籍管理制度下，应该明确户籍仍是妇女取得土地的决定性因素；另一方面，要以妇女是否与村、组形成权利义务关系作为认定妇女集体经济组织成员身份的重要依据。可以考虑的方案是，在原有的妇女权益保障法第30条的基础上，吸收农村土地承包法第29条的规定精神，增加规定：“妇女未婚、结婚、离婚、丧偶的，与其户口所在地的村民享有同等权益。居住地与户口所在地不一致，且在居住地劳动的，与居住地的村民享有同等权益。”此规定可以明确以下几点：第一，以户口所在地确定妇女的村民身份，进而为妇女以取得土地权益奠定身份基础；第二，基于人户分离的现实，在特殊情况下，即居住地与劳动地一致时，妇女作为居住地的村民享有集体经济组织成员的权益；第三，不论妇女婚前或离婚、丧偶前是否取得了土地，其在户口所在地或居住地都可以取得土地权益。

二、调适剥夺、侵害妇女土地权益的村规民约、村民会议决议

妇女权益保障法、农村土地承包法和村民委员会组织法等法律实施多年来的情况表明，因婚姻等原因而流动的农村妇女，其土地承包经营权及相关权益往往受到农村基层群众自治组织和农村集体经济组织的侵害和剥夺。一些农村集体经济组织以村民自治章程、村规民约、村民会议、村民代表大会决议等形式规定，出嫁女及其子女不能享有同等村民待遇。如，湖南省平江县某村的村规民约规定：1.出嫁女不论户口是否迁出，不再享有集体土地的使用权和生产经营权，不能享受征用土地的安置补偿费；2.离婚女性不管是否改嫁，户口是否迁出，田地一律调整；3.男到女家，男的不参与田地分配。^[5](www.xing528.com)

村规民约、村民自治章程，乃至村民会议决议等在学者们的论说中，被认为是所谓民间法的重要组成部分。作为在一定地域范围内依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范[2]（P10），村规民约、村民自治章程乃至村民会议决议随着村民委员会组织法的实施，在各地农村大量出现，并获得了自身的适用空间。虽然在法律上，这些行为规范不能与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触。但是，正如我们看到的那样，这些行为规范并不总是与宪法、法律、法规和国家的政策相一致。剥夺、侵害农村妇女土地权、承包经营权及相关权益的村规民约、村民自治章程、村民会议决议等的出现，即是突出的例证。

（一）出现剥夺、侵害农村妇女土地权、承包经营权及相关权益的村规民约、村民会议决议原因分析

对于村规民约、村民自治章程、村民会议决议为什么会出现剥夺、侵害农村妇女土地权、承包经营权及相关权益的问题，人们当然可以从社会、经济等多个方面寻找其原因。笔者在这里想指出的是，我们现有的法律，客观上为剥夺、侵害农村妇女土地权、承包经营权及相关权益的村规民约、村民会议决议的出现提供了可能的存在空间。

众所周知，根据宪法及相关法律的规定，我国实行的是土地公有制。城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。从法律上看，中国的自然人包括农村妇女，不能取得土地所有权。但是，农民包括妇女可以依法取得农民集体所有和国家所有的土地的使用权。在中国农村，国家实行土地承包经营制度，妇女作为承包人，其土地承包经营权是通过承包人和发包人之间签订的土地承包经营合同取得的。

在法律对于农村集体土地所有权的主体欠缺明确范围的情况下，农村集体经济组织、村民委员会实质上充当了农村集体土地所有权的行使者甚至是权利主体。在这个意义上理解，村民会议或村民代表会议依据农村土地承包法的规定而决定的土地承包方案，正是村民集体行使土地所有权的方式或途径。从尊重和保障土地所有权人的意愿和利益出发，土地所有权人可以自主决定向谁发包土地，或者不向谁发包土地。如前所述，现行法律规定的家庭承包方式下的土地承包经营权是以承包方案的通过和承包合同的签订为前提的，因此可以说，现行法律下，作为某一农村集体经济组织的成员，包括妇女，要取得土地承包经营权，仍需要遵从土地所有权人的意愿。

我们现行法律的目标是，尊重和保护集体土地所有权，同时法律希望每个具有承包资格的集体经济组织的成员，人人实际从所有权人手中取得土地承包经营权（按户承包，按人分地）。关键是，村规民约、村民会议决议既是集体土地所有权人行使土地所有权的方式或途径，又是村民包括妇女取得土地承包经营权的必要条件。在法律既强调保障土地所有权，又强调保障土地承包经营权的时候，村民集体在行使所有权的名义下，在所有权人的意愿与村民个体的意愿、妇女个体的意愿不一致的时候，通过法定的方式，以村规民约或村民会议决议的形式牺牲少数人包括妇女的土地承包经营权，也就可能难以避免了。

我们还可以从村民自治与男女平等的关系角度，进一步考察农村妇女要实现土地承包权及相关权益面临的难题。众所周知，我国现行法律确立了村民自治的体制。村民委员会组织法第1条就规定，村民委员会是自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性组织。作为基层群众性自治组织的村民委员会，有权依照法定的程序自主决定发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地，其中当然也有权决定是否向妇女发包土地、发包多少土地，决定是否向妇女分配、如何分配等事关妇女权益的事项。我们也知道，男女平等是国家的一项基本国策和法律原则，应该贯彻于各个领域和各个方面。农村土地承包法第5条也规定，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。第6条规定，在农村土地承包中妇女与男子享有平等的权利，应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。显而易见，我们的法律希望的是村民在自治的同时能够自觉地贯彻男女平等原则。但问题是，正如我们在前文看到的那样，法律所规定的村民自治的方式仍然是以村民会议、村民代表会议的形式决定重大事项，在遵从多数人的意愿的表决机制下，妇女特别是因婚姻而流动的妇女的平等权益被漠视、被剥夺也就同样难以避免了。

应该看到，作为所谓民间法重要组成部分的村规民约、村民自治章程，乃至村民会议决议等，在我国现有的规范体系中，不仅其存在具有国家法上的根据，更具有价值上的弥补性、转化性和共生性。[2]（P14-15）这些民间法的存在，一定程度上丰富和弥补了国家制定法的不足，甚至可以成为制定法的重要来源，可以成为国家制定法得以实施和发挥效用的重要基础。但是，正如我们看到的那样，民间法所确立的行为规范并不总是和国家法的规定相一致，尤其是在国家法自身为民间法的作用发挥预留大量空间的时候。因此，在我国目前的法律框架内，从保障妇女的土地承包权及相关权益、实现男女平等原则出发，加强对村规民约、村民自治章程，乃至村民会议决议等民间法的调适，克服或消除其与制定法之间的不和谐，应该是我们关注的重要课题。

（二）政府和法院应该承担调适民间法的职责

应该承认，现行法律也看到了上述缺陷的存在，并为此采取了原则性的措施来加以调适。具体的体现就是村民委员会组织法第20条的规定：“村民自治章程、村规民约以及村民会议决议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”但是我们不能不承认，由于法律缺失可操作性的规范，上述的原则性规定在调适侵害、剥夺妇女土地承包权及相关权益的村民自治章程、村规民约以及村民会议决议或者村民代表会议决议时，发挥的作用仍十分有限。针对这个问题，一种可行的措施是在法律上设置纠错机制，通过事后纠错的方式实现对上述有瑕疵或欠缺合法性的民间法的调适。

在调适上述民间法的问题上，政府和司法机关都应该承担起职责，我们的政府和法院不应该无所作为。根据宪法第99条的规定，地方各级人民政府有在本行政区域内保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行的职责。因此，地方政府应该保证妇女权益保障法等法律的遵守和执行，在依据村民委员会组织法、尊重和保护基层群众自治权利的同时，应该采取有力措施保障农村妇女的土地权益。中共中央办公厅、国务院办公厅2001年第9号文件《关于切实维护妇女土地承包权益的通知》第5条也规定，有关人民政府对农村妇女因土地承包而产生的争议，应依照有关法律和政策及时处理。现行村民委员会组织法第4条规定：乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。笔者认为，基层人民政府发现村民会议的决定或决议违法时，可以责令其改正。基层政府实施的这种行为，不是直接就村民决定的事项作出决定，而是对村民委员会进行指导和帮助的具体表现，可以说是合法履行自身职责的行为。基于同样的考虑，人民法院面对农村妇女土地权益被村规民约以及村民会议决议或者村民代表会议决定剥夺、侵害的事实，也应该有所作为。从职责上看，人民法院是国家的审判机关，对于公民、法人之间的争议都有终局裁决的权力，法院对村规民约、村民会议决定、决议的合法性和法律效力也有进行司法审查的权力。因此，法院对于农村妇女因自身土地权益被村民会议决定、决议剥夺和侵害而提起的诉讼，应该受理并进行审判，对违反法律、法规的村规民约、村民会议决定、决议，应该依法宣告其无效或撤销。《消除对妇女一切形式歧视公约》第2条（f）项规定，缔约各国应采取一切适当措施，包括制定法律，以修改或废除构成对妇女歧视的现行法律、规章、习俗和惯例。从保障妇女权益和履行条约义务的角度出发，我们应该在现行法律的基础上，通过修改妇女权益保障法明确政府和法院的职责，进而为调适有瑕疵或欠缺合法性的民间法构建起有效的运行机制。

【参考文献】

［1］陆建华.中国社会问题研究［M］.北京：石油工业出版社，2002.

［2］田成有.乡土社会中的国家法与民间法［A］.民间法（第一卷）［M］.济南：山东人民出版社，2002.

（原文载于《中华女子学院学报》2005年第4期）

【注释】

[1]参见全国妇联：《〈中华人民共和国妇女权益保障法〉修改论证材料》，2004年9月，第66页

[2]参见全国妇联：《〈中华人民共和国妇女权益保障法）修改论证材料》，2004年9月，第67页。

[3]参见全国妇联：《关于进一步解决农村妇女土地承包问题的建议》，2002年12月，第3页。

[4]参见陈敏：《从社会性别的视角看我国立法中的性别平等》，载全国妇联权益部编：《妇女土地权益省级培训研讨会材料汇编》，2003年12月，第46页。

[5]参见全国妇联：《〈中华人民共和国妇女权益保障法〉修改论证材料》，2004年9月，第70页。