性别与法律研究：男女平等法律辨析及妇女权益保障

马忆南

男女两性的平等是社会文明的基础，两性关系的改善是社会发展的关键，人类社会是男女两性相关与整合的杰作，没有这种共存互补，人类不可能生存和繁衍。两性之间相互依存、相互扶持才有社会的均衡与和谐。妇女中蕴涵着极大的创造力和相对于男性的独特的智慧与个性。支持女性参与社会发展，保护妇女的合法权益和人格尊严，有益于社会的公正和稳定。

男女平等作为一种思想观念由来已久，作为一项人权要求尽人皆知，作为世界妇女的共同愿望，它成为各国妇女运动的致力目标。在中国，男女平等的立法已经实施了半个世纪，男女平等意识早已深入人心。然而，作为制定和修改妇女权益保障法的基本立法原则，今天我们再次讨论这一话题时，仍然深切地感受到这一理论所承载的历史经验、教训之厚重。

在启蒙时代，男女平等思想提出伊始，曾出现过两性“同一”还是“差别”的分歧。支持“同一”的思想家认为，根据“人人生而平等”的自然法则，男女之间同样也是“相似而平等”的。支持“差别”的理论家认为，男女之间生理的、社会因素的差异是客观存在的事实，男女平等只能是承认上述差异前提下的平等。这两种理论在当时的社会环境下，前者显然更符合社会舆论的要求。因为当妇女作为人的尊严和价值没有得到尊重的情况下，强调差异只能助长妇女为次等群体的传统观念，而无益于妇女的自身发展。因此，18世纪的西方女权主义者高举“人人生而平等”的旗帜，展开了争取妇女权利的斗争。

在这种平等的价值观的指导下，妇女在法律领域中的斗争目标集中于对法律公平价值的追求。既然妇女是平等的人，那么她就应有与男人平等的权利，得到平等的对待。为此妇女要求改革法律制度，消除法律中存在的阻碍妇女权利实现的不公正的区别对待，从而为妇女自由发展提供平等的机会和条件，使妇女和男人在政府和个人的关系上达到一致。为了实现这个目标，早期的西方妇女采取了“无性别姿态进入”法律领域的战略，他们认为性别上的中性规则更利于妇女获得参与法律领域的平等机会和获得法律利益的平等权利。他们相信假如立法者使妇女与男人处于相同的境地，就能实现男女平等。[1][2]

自由女权思想的“同一而平等”的理性缺陷就在于：他们忽视了女人与男人在生理上实实在在存在的差异，这个问题随着妇女更广泛地进入社会领域而显得更为突出。对参加工作的母亲和分娩的女工的权利保护成为必要，而中性的法律规范或称男性的规范适用范围太窄，难以将妇女生活的这些特殊性和不同性考虑进去，必然造成以妇女与男人的生理差别为基础的歧视不被认为是歧视的结果，使怀孕妇女的合法权益得不到应有的保障。另外，他们还忽视了由于历史和现实的原因，妇女在经济、文化、政治资源占有上的不利处境，妇女虽握有法律权利，却没有与男人相同的机会来实现它。这种“无差别平等”的理论无视了社会制度和社会结构上的男性特权和女性的劣势，限制了平等权的作用和效果的发挥。

以“同等对待”模式为框架的法律权利的平等，最终带来的可能是男女之间持续的不平等。因为男女之间的生理和社会因素的差异是不可忽视的，在某些情况下，对资源、资质明显不同的人，不问他们之间切身的差别，一律给予同等待遇，反而是一种歧视。这样不顾实际情况而空谈平等对待，既不正义，也是对宪法的不忠。它赋予人们平等的权利和平等的机会，却不问它们是否能被实现。这种形式上的平等至多为各个社会关系主体的发展提供了公平的条件及进行社会财富的总量平衡，它不能解决也不可能消除人们的自然不平等。

而“求差别的平等”所要追求的是事实上的平等而非形式上的平等。它着眼于社会弱者，更关心结果上的平等，力求实现真正的社会公平。事实上的平等原则，要求立法者认真关切妇女的实际利益，以结果平等为目标来制定保障妇女权利的法律和法规，其关键就在于弥补妇女因其不利地位而失去的平等，使发展条件不平等的妇女得到与男人平等的发展机会。为了达到此目的，给予妇女特殊照顾、特殊保护是必要的，也是实现男女平等的基本途径。

在中国，“男女平等”是一个比“社会性别平等”更具有通俗化特点的、挂在每个人嘴边的熟语。但是，当我们真正对现阶段的“男女平等”的内涵进行辨析时，却发现人们对它的理解并不统一。有人认为，男女平等是指男女权利、机会和责任的平等，其要义在于，男女个体的一方对另一方社会价值的认同及其人格独立性的尊重。[3][4]有人认为，男女平等主要是指政治上、经济上、文化意义上的权利与机会平等。[5]还有人认为，在社会主义初级阶段，男女平等的内涵必须包括社会性别平等和自然性别的无歧视两个因素。缺少其中任何一个要素，男女平等都是不完整的。“对社会性别角色，男女拥有同等尊严、价值、机会和责任；对自然性别角色，不在任何两性间的歧视。”

1975年第一次世界妇女大会《墨西哥宣言》指出，男女平等是指男女的尊严和价值的平等，以及男女权利、机会和责任的平等。这个定义包含了四个方面的内容：男女两性享有平等的人格尊严和价值，享有平等的权利，平等的机会，对社会和家庭履行平等的责任。所以，对男女平等的解释至少包含了四个依次递进的逻辑层面：人格平等、机会平等、权利平等、结果平等。[6]由此可见，理论上男女平等的实现是一个历史过程。

人格平等的含义是男女都平等地展示和实现人的价值，平等地享有人的尊严。人格平等是一切平等的基础，消除一切基于性别而产生的歧视，是男女平等的第一步。

机会平等应涵盖同等的机会和尽量同等的起点两个方面，前者指每个人都有相同的进取的机会，即靠自己的能力、功绩获得利益的权利；后者指每个人从一开始就具有平等的条件，以获得机会，也就是使每一个人从一开始就有足够的条件，以便得到相同的能力而与其他人竞争，如果起点悬殊，两性就难以形成同等的利用机会的权利。[6]为培育公平的起点，我们需要社会政策的干预，如：政府应承担化解女性人口再生产成本的责任。女性和男性的最大生理差异是必须承担人口的再生产，这是社会存在和发展的基本条件之一。但女性的生育行为无疑要影响到其劳动力的供给质量，当男女的智力和能力各个方面条件相同的情况下，企业会倾向于录用男性，或者降低女性的工资水平。从企业角度来讲，这是合乎市场经济竞争原则和企业利益的。但企业的合理行为损害了女性的平等权益，阻碍了女性平等参与社会的道路。女性进行社会人口再生产时的费用和成本，不应由企业承担，也不应由女性个人承担。这是政府的责任和义务，政府应制定相关的立法和保障政策，使女性在与男性竞争中真正有一个公平的起点。机会平等是现阶段争取男女平等过程中可以操作的平等，也是可以实现的平等。

权利平等是男女平等的核心。权利平等即男女在政治、经济、文化教育、婚姻家庭等各方面享有同等的权利。这些权利要求法律予以承认，以法律条文表现出来，以确立其权威性和强制性。但法律上的平等只是制度层面的平等，并不等于实际享有平等权利。因此，这种平等权利只是形式上的平等，而不是事实上的平等。马克思在论述社会主义条件下按劳分配原则时透彻地说明了这个问题。马克思指出，在按劳分配中仍然是使用同一的尺度去对待不同等的个人。因为，每个劳动者的工作能力是不同的。一个人在体力上和智力上胜过另一个人，他就可以得到较多的消费品。这说明，按劳分配的平等权利，对于工作能力不同的劳动者来说是不平等的权利。由于按劳分配是把劳动这个同一的标准应用到事实上各不相同的人身上，这样就出现了富裕程度上的差别，说明存在着事实上的不平等。马克思认为，这是一种“弊病”，“要避免所有这些弊病，权利就不应当是平等的，而应当是不平等的。”[7]P（305）马克思的论述给我们一个启示：男女平等首先要承认男女的自然性别差异。从生物属性上来看，男女是不一样的，承认差异，区别对待，男女平等才不是形式上的平等，而是实质上的平等。

马克思认为，只有各尽所能、按需分配才能达到事实上的平等。但是，这只是遥远未来的事情。因为“权利决不能超出社会经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”。[7]（P305）。因而，社会主义初级阶段，我们所争取的平等都是一种相对平等，而不是绝对平等。

结果平等应该是男女平等的最终成果，男女平等不是简单地追求平分秋色的结果平等，而是体现为男女两性在人格、机会、权利平等基础上的可持续生存、生产、生活和发展，并最终推动实现人的全面自由发展和社会全面进步。结果平等是男女平等的最高境界和理想状态，理想目标与现实探索之间存在着永恒的矛盾和差距，它是一个通过努力不断接近的过程，而不可能是一蹴而就的。

中国法律接受了国际妇女运动的经验和教训，比较全面地、准确地诠释了男女平等，注重追求“有差别的”即事实上的男女平等和结果上的男女平等，为此，法律给予妇女诸多明确的特殊保护。

中国法律把妇女的选举权、被选举权和参加管理公共事务以及担任公职的权利作为妇女政治权利保障的重点。1992年颁布的妇女权益保障法强调，妇女享有与男子平等的选举权和被选举权，有权通过各种途径和形式参与管理国家和社会事务；人民代表大会代表中应有适当数量的女代表；重视培养、选拔女干部担任领导职务。

中国法律把女童入学和扫除女性文盲作为妇女文化教育权利保障的重点。妇女权益保障法规定：父母或者其他监护人必须履行保障适龄女童入学的义务；政府、社会和学校应采取有效措施，保障女性接受义务教育；各级人民政府应当采取符合女性特点的组织形式和工作方法，组织、监督实施扫除女性中文盲的工作。

中国法律把就业权利和享受劳动保护的权利作为妇女劳动权益保障的重点。妇女权益保障法、劳动法均规定：各单位在录用职工时，除不适合女性的工作和岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准；任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为借口，辞退女职工和单方解除劳动合同。妇女权益保障法、劳动法、女职工劳动保护规定等要求各单位保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动，还规定妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。

中国法律把农村妇女对责任田、口粮田的承包经营权、妇女对婚姻家庭共有财产的所有权以及财产继承权作为妇女财产权利保障的重点。妇女权益保障法规定：农村划分责任田、口粮田等，应男女平等，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田应当受到保障；在婚姻、家庭共有财产关系中，不得侵害妇女依法享有的权益；在同一顺序法定继承人中，不得歧视妇女。丧偶妇女有权处分继承的财产，任何人不得干涉。

中国法律把生命健康权和人身自由权作为妇女人身权利保障的重点。妇女权益保障法规定：禁止溺、弃、残害女婴；禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育妇女；禁止用迷信、暴力手段残害妇女；禁止虐待、遗弃老年妇女。该法还规定：禁止非法拘禁和以其他非法手段剥夺或者限制妇女的人身自由；禁止非法搜查妇女的身体；禁止拐卖、绑架妇女和收买被拐卖、绑架的妇女。

中国法律把婚姻自由权、生育权作为妇女婚姻家庭权益保障的重点。法律规定：禁止任何人干涉妇女的结婚、离婚自由，对包办买卖婚姻等干涉婚姻自由的行为应予以制裁；妇女有生育的权利也有不生育的自由，有关部门应当提供安全、有效的避孕药具和技术，保障实施节育手术的妇女的健康和安全。

中国法律不仅保障妇女的实体权利，而且保障妇女的程序权利，因为实体权利与程序权利密不可分，实体权利的实现要以程序权利为前提和基础。如果妇女拥有众多法定权利而当其权利受到侵害又无从请求保护时，那么妇女权利的法律保护就只能徒具形式。法律设定程序权利正是为了解决妇女权利保护的途径和方法问题。有权利就应当有救济。中国法律对妇女权利的救济体现在两个方面：一是确认某些机构在维护妇女权利中的职责，二是设定妇女权利的救济程序。由于妇女的权益体现在社会生活的各个方面，所以法律确认有关国家行政机关、人民法院和妇女组织均负有救济妇女的职责。(www.xing528.com)

1.行政救济。根据中国现行法律、法规的授权，处理侵害妇女权益案件的行政机关主要是：公安机关、劳动机关、民政机关、教育机关、基层人民政府等。有关侵害妇女人身权利的案件，如侮辱妇女、非法限制妇女人身自由、引诱、容留、介绍妇女卖淫的案件，可以要求公安机关处理；有关侵害妇女劳动权益的案件，如违反法律、法规规定，拒绝录用女职工和对妇女提高录用标准、安排女职工从事禁忌妇女从事的劳动、招用未满16周岁的女工等案件，可以要求劳动机关处理；某些侵害妇女婚姻自主权的案件可以要求民政机关处理；某些侵害妇女受教育权利的案件可以要求教育机关处理；某些涉及妇女人身权利、财产权益的纠纷可以要求基层人民政府处理。

2.司法救济。这是人民法院按诉讼程序保护妇女权益的救济途径。法律规定，当行政机关的具体行政行为侵犯妇女的合法权益时，被侵害人可依行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼；如果行政机关的具体行政行为侵犯妇女权益造成了损害后果，被侵害人可提起附带赔偿请求的行政诉讼。当侵害妇女的合法权益造成损害时，被侵害人可以依照民事诉讼法的规定向人民法院提起民事诉讼。侵害妇女权益触犯刑律的，由国家检察机关或被害人按照刑事诉讼法的规定向人民法院提起刑事诉讼；被害妇女由于侵害人的犯罪行为而遭受物质损失的，可在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。较之行政救济而言，司法救济处理侵害妇女权益案件的范围要广得多，程序也较严格。某些侵犯妇女权益的案件，行政机关无权处理，如侵害妇女人身权利触犯刑律的案件，被侵害人只能选择司法救济这一途径予以补救。如果被害人选择行政处理而对处理结果不服的，还可以依法选择司法救济等途径予以补救。被害人选择司法救济这一途径的，不能再选择行政救济。如果对一审判决不服，可提起上诉和抗诉。

3.其他救济途径。法律规定，妇女的合法权益受到侵害时，被害人可以向妇女组织投诉，妇女组织应当要求有关部门或者单位保护被害妇女的合法权益。严格地讲，向妇女组织投诉不是独立的救济程序，因为妇女组织本身无权处理任何具体的侵害妇女权益的案件，它只是帮助被害妇女要求有关部门和单位查处侵权案件，实际上是帮助妇女寻求救济途径。妇女组织在接受有关的投诉后，可以督促有关部门和单位处理案件，阻止和减少执法工作中的推诿、拖延现象。此外，妇女权益保障法规定，妇女在其权益受到侵害时，还可要求侵害人所在单位或者上级机关处理（责令改正并可根据具体情况对直接责任人员给予行政处分），这也可以视为国家救济（行政救济和司法救济）之外的一种重要救济方式。[8]（P219-228）

目前，立法机关正在修订妇女权益保障法，将重点解决立法机关中女性代表比例过低的问题，就业中的男性偏好问题，劳动保护和社会保障问题，对女性的性骚扰和家庭暴力问题等。

妇女的政治权利特别是参政方面存在着亟待解决的问题。根据国际条约的要求和《中国妇女发展纲要》的承诺，妇女参政比例应该逐步提高，但事实上并非如此。据统计，全国31个省、自治区、直辖市及军队、港、澳、台共35个单位中，妇女参政比例下降的有24个单位，加上十届全国人大妇女代表下降了1.6个百分点，在国际上，已从第12位下降到第38位，形势比较严峻。为了改变这种状况，妇女权益保障法应当采取量化的办法，即规定女性代表候选人不得少于代表候选人的1/3。把妇女代表加以量化在国外也很常见，这种规定对于保障妇女代表的比例是比较有力的。

劳动权益是妇女权益的一个重要方面，问题也很突出。一个是就业中的性别歧视，另一个是女职工的劳动保护。一方面，修法中应当强调在就业、晋职、评定专业技术职务等方面不得歧视妇女，同时在法律责任中也必须规定相应的责任；另一方面，要明确对妇女的各种社会保险、社会救济、优抚等社会保障。

关于财产权益。需要突出妇女土地承包权及相关的经营权、用益权、集体经济组织中的财产权等保障措施，要与农村土地承包法的规定相呼应。

关于人身权利。除了重申保护妇女的人身权利以外，还应当增设几项内容：一是从法律上明确提出“隐私权”，二是禁止非法进行胎儿性别鉴定，三是从法律上郑重提出“禁止对妇女进行性骚扰”，并在保障措施和法律责任一章中规定相应的法律责任。

关于婚姻家庭权益。重点要解决两个问题：一是“禁止对妇女实施家庭暴力”，与婚姻法相呼应；二是将对妇女离婚后的救济具体化。

关于保障措施和法律责任。需要在原有的法律责任一章中加以扩充、细化，尽可能使之具有可操作性，而且有新的进展。

要落实妇女权益的保障，关键要完善监督机制。国外不少国家在政府内设有妇女工作部或内务部，主管包括妇女、儿童、老人在内的权益工作，也就是说，强化政府责任是非常必要的。中国当前，就是要提升各级政府妇女儿童工作委员会的法律地位，赋予这个机构更多的权能，使之成为政府中的一个职能部门。

通过法律改革实现男女平等是男女平等的社会实践之一，国家和社会乃至国际社会在政治、经济、文化方面推行男女平等政策，改造不平等的文化环境，是我们期待的男女平等的更大范围和更深程度上的实践，我们要继续为此努力。女性素质和妇女地位的相对低下，会制约整个国家的人口素质的提高，妇女的生活状态和素质不仅关系着当代人的发展，而且关系后代人的可持续发展。妇女在政治、经济、文化方面的缺席，是一种巨大的人类资源的浪费。发挥女性的潜力，培养造就更多的女性人才，不仅是为了实现妇女的人生价值，也是国家谋求发展的重要战略。毕竟社会的现代化是以人的现代化为标志的，社会的发展以人的发展为中心，人是经济和社会发展的最终目标。我们应当从这样的高度来认识男女平等作为妇女权益保障法基本原则的意义。

【参考文献】

［1］罗思玛莉·佟恩.女性主义思潮［M］.刁筱华译.台湾：台湾时报文化，1996.

［2］李银河.妇女：最漫长的革命［M］.北京：生活·读书·新知三联书店，1997.

［3］韦澍一.从两性关系重组谈实现男女平等的途径［J］.社会科学战线，1996，（2）.

［4］彭南林.关于两性平等与和谐发展的思考［J］.特区理论与实践，2003，（1）.

［5］张一兵，等.试论社会主义初级阶段男女平等的内涵［A］.社会主义初级阶段男女平等理论研讨会论文集，2004.

［6］祖嘉合.男女平等与和谐发展［A］.北京论坛社会学分会论文集，2004.

［7］马克思恩格斯选集（第3卷）［M］.北京：人民出版社，1995.

［8］马忆南.妇女权益保障法指南［M］.北京：中国青年出版社，1992.

（原文载于《中华女子学院学报》2004年第5期）