性别与法律研究：妇女权益保障法实施的问题

李明舜

2005年修改的妇女权益保障法，不仅明确了实施男女平等是我国的基本国策，明确了政府是保障妇女权益的主体，明确了妇联的地位和职能，而且充实和完善妇女的政治权利、文化教育权益、劳动和社会保障权益、财产权益、人身权利和婚姻家庭权益，强化了保障妇女权益的救助措施和法律责任。妇女权益保障法这些新的规定，既为保障妇女权益提供了更为有力的法律武器，也为完善保障妇女权益的地方立法提出了新的更高的要求。由于妇女权益保障法是保障妇女权益、促进男女平等的基本法，这一方面决定了它在我国妇女人权法律保障体系中居于主体地位[1]（P3），另一方面也决定了在这部法律中不可能将很多问题细化，很多具体的问题还需要它的下位法进一步落实。为此，妇女权益保障法第60条规定：“省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法制定实施办法。民族自治地方的人民代表大会，可以依据本法规定的原则，结合当地民族妇女的具体情况，制定变通的或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、自治县的规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”

1992年妇女权益保障法颁布实施以后，全国各省、自治区、直辖市相继出台了妇女权益保障法的实施办法。目前，随着修改后的妇女权益保障法的实施，各省、自治区、直辖市也陆续开始了修改妇女权益保障法实施办法的工作。笔者认为，修改、完善妇女权益保障法的实施办法是一项非常重要、非常有意义的工作，也是一项十分复杂的工作，在修改完善妇女权益保障法实施办法的过程中应该特别注意以下几个问题：

一、正确认识妇女权益保障法的地位，是做好修改、完善妇女权益保障法实施办法工作的前提

众所周知，我国立法明确规定我国的法律体系是由宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等构成的。在这个法律体系中，宪法是国家的根本大法，是母法，是制定其他一切法律的根据。法律是由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的，而基本法律只能由全国人民代表大会制定。妇女权益保障法是法律，而且是全国人民代表大会制定的基本法律，所以它是一部地位仅次于宪法的、保障妇女权益、促进男女平等的基本法律。因此，妇女权益保障法的有关规定，除了与宪法相冲突而无效外，其他任何法律、法规都不得与妇女权益保障法相抵触。

妇女权益保障法的基本法地位，使其对其他法律规定有了重大突破和创新，如，以法律的形式确认了男女平等基本国策，在我国法律体系中第一次规定生育权、隐私权，首次规定禁止性骚扰等问题，对群体利益的保护、社会组织的职能和作用的规定等。这些突破和创新体现了妇女权益保障法作为基本法在健全社会主义法制中的重要作用。

对于法律，特别是基本法律的位阶和效力，从事立法工作的同志都是非常清楚的，对妇女权益保障法的法律位阶和效力也应当是清楚的。但是，我们也感到在实践中有的人还存在一些模糊认识：一是对妇女权益保障法的基本法地位认识不到位，甚至否认它的基本法地位；二是没有摆正妇女权益保障法和其他法律的关系，甚至强调妇女权益保障法要服从其他一般的法律；三是认为妇女权益保障法不能作为执法和司法的依据，甚至以其他法律没有规定为由而不予执行。这些模糊认识严重影响了妇女权益保障法作用的发挥，同时也会给修改和完善妇女权益保障法实施办法带来认识上的障碍。因此，只有充分尊重妇女权益保障法的基本法地位，深刻理解妇女权益保障法的法律效力，才能充分体现它的权威性，最大限度地发挥妇女权益保障法的作用，才能在修改和完善妇女权益保障法实施办法的过程中，根据妇女权益保障法规定，或者根据妇女权益保障法的基本原则和精神，作出一些创新性的规定。在修改和完善妇女权益保障法实施办法时，既要关注它与其他法律、法规的一致，又不能简单照搬，要有一定的超越，唯此才能真正体现妇女权益保障法的基本法地位，发挥妇女权益保障法调整男女两性社会关系基本法的指导作用，正确处理妇女权益保障法及其实施办法与其他法律法规的关系，使妇女权益保障法实施办法能够在自己力所能及的范围内最大限度地保障妇女的权益。

二、深刻领会妇女权益保障法的基本精神，是做好修改、完善妇女权益保障法实施办法工作的关键

妇女权益保障法实施办法是根据妇女权益保障法来制定的，所谓根据妇女权益保障法，就是要根据妇女权益保障法的规定和精神。在修改和完善妇女权益保障法实施办法时，妇女权益保障法有明确规定、明确要求的固然要遵守，但不容否认的是，我们之所以要制定、修改和完善妇女权益保障法实施办法，在很多时候就是因为妇女权益保障法本身没有规定，或者妇女权益保障法规定本身过于原则、抽象，在实践中难以操作，这时才需要实施办法来具体化。因此修改和完善妇女权益保障法实施办法的核心问题，就是要根据当地的实际情况，把妇女权益保障法的基本原则和基本精神加以具体的贯彻和落实。故而深刻领会妇女权益保障法的基本精神，是做好修改、完善妇女权益保障法实施办法工作的关键。

笔者认为，妇女权益保障法的基本精神可以概括为保障妇女人权，促进男女平等。妇女权益保障法是妇女人权的体现和保障，是妇女人权在我国社会生活中得以实现的基本形式。妇女权益保障法使妇女人权获得了国家强制力的保障，妇女权益保障法通过对妇女的政治权利、文化教育权益、劳动和社会保障权益、财产权益、人身权利、婚姻家庭权益等各项权益的全面确认和通过规定一些协调性、补充性、程序性、制裁性的条款，使之成为一部综合性的、系统性的全面保障妇女人权的基本法。与此同时，妇女人权是对妇女权益保障法进行价值评价的重要标尺。人权是基于人的本性和本质人人应该享有的，妇女同样享有，保护妇女人权是妇女权益保障法所要实现的最主要的价值目标。因此可以说，妇女权益保障法确认、维护和保障妇女人权，是妇女人权的主要存在形态；妇女人权检验妇女权益保障法，是妇女权益保障法的灵魂和精髓。新修改的妇女权益保障法充分体现了宪法规定的“国家尊重和保障人权”的精神。人权精神对妇女权益保障法修改的影响是巨大的，这主要体现在：一是修改过程中始终坚持以宪法规定的“国家尊重和保障人权”精神为指导，明确规定政府为保障妇女权益的主体就是这一精神的具体体现；二是根据我国经济社会发展的实际情况最大限度地赋予了妇女各项权利；三是扩大了妇女权益的救济渠道，强化了侵害妇女权益的法律责任；四是特别强调了对弱势妇女群体权益的保障，充分体现了“以人为本”、对弱者的人文关怀，例如，对贫困、残疾、流动人口当中女童受教育权的保护，对农村妇女的实用技术培训，对特殊生理时期妇女的劳动保护，对贫困妇女提供的生育救助，国家鼓励和提倡为帮助妇女而开展的社会公益活动，对贫困妇女的法律援助和司法救助等。

促进男女平等是妇女权益保障法的立法目的。男女平等的基本含义是：男女两性能在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面地位平等、权利平等。我们在理解男女平等时应注意：1.妇女权益保障法中有关男女平等的原则，是我国宪法中男女平等规定的具体化，是确定妇女法律地位和权利能力的最基本的原则。它深刻体现了我国妇女权益保障法的社会主义本质，是破除男尊女卑的旧传统、促进妇女彻底解放、巩固妇女解放成果的基本法律保障。2.男女平等主要是指男女两性在权利能力方面的平等。也就是说，法律确认妇女同男子一样享有独立的主体资格，享有平等的权利能力，在法律上处于平等的地位。任何个人和组织，包括国家的权力机关、行政机关和司法机关，都不得对妇女的权利能力加以歧视性的限制和剥夺。3.男女平等并不是无视男女的自然生理差异简单地要求一切相同，而是强调反对性别歧视，特别是反对针对妇女的歧视。所谓对妇女的歧视，即指“基于性别而作的任何区别、排斥或限制，其影响或其目的均是以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由”。[2]（P3）4。.男女平等是历史的、发展的、相对的。不同的历史阶段人们对男女平等的要求是不同的，人们衡量男女平等的标准也会随着经济社会的不断发展而不断变化和提高。5.要以先进的性别文化来理解和注释男女平等。文化是人类最本质的属性，是我们认识人类文明包括法律的基础。任何法律都是建立在一定文化基础上的，脱离特定的历史文化背景，就不可能真正理解法律。从这种意义上说，法律的生命深藏于文化之中，文化为法的产生和发展提供了场景和条件，法律的运行也必须要有文化的支持。妇女权益保障法作为调整男女两性社会关系的基本法，它的修改是以先进性别文化为基础的。所谓先进性别文，化是男女平等的社会关系在意识形态上的反映，它公正评价妇女在创造人类文明、推动社会发展中的作用，认为妇女与男子应该具有同等的人格和尊严、同等的权利和地位，提倡男女平等相处，相互尊重，共同进步，协调发展。^[1]它的核心内涵也是男女平等。妇女权益保障法与先进性别文化之间目标一致，核心价值一致。首先，由于妇女权益保障法的立法目的就是保障妇女人权、促进男女平等，这部法律的制定和修改本身就是先进文化，特别是先进性别文化的全面体现，也是践行“三个代表”重要思想的具体体现；其次，妇女权益保障法所确立的男女平等、反歧视、对妇女权益特殊保护等基本原则，是先进性别文化的集中体现；再次，妇女权益保障法所保障的妇女与男子在政治、文化教育、劳动和社会保障、财产、人身、婚姻家庭等各方面享有的平等权利，则更加具体地体现了先进性别文化的要求。同时，妇女权益保障法通过对先进性别文化内涵和价值的确认和保障，进一步弘扬和发展了先进性别文化。

三、突出地方特色，解决实际问题，是做好修改、完善妇女权益保障法实施办法工作的重点

修改和完善妇女权益保障法实施办法，是一项重要的地方立法活动。我们知道，地方立法相对于中央立法而言有自己的特点，具有地方性、复杂性、从属和自主两重性。[3]这其中，地方性是最突出的，效力范围仅限于本行政区域内的地方立法，它的任务就是解决地方问题，尤其是要解决中央立法不能或不便解决的问题。因此，地方立法的基本原则之一就是要从本地实际出发，保持地方特色。各省、自治区、直辖市在修改和完善妇女权益保障法实施办法时，一定要在充分了解本地经济、政治、文化、风俗习惯的基础上，有针对性地解决本辖区内妇女权益方面存在的突出问题，突出地方特色。我国地域辽阔，人口众多，经济社会发展水平不平衡，各地的历史文化传统也千姿百态，各地妇女在其实现权益的过程中所遇到的障碍、困难和问题差异必然很大，有些地方存在问题，在另一个地方就可能不存在。如，东北地区漫长的冬季需要取暖，女职工是否能够平等地取得取暖费就是一个很重要的问题；而在南方，由于气候温暖就不存在这个问题。当然在理解突出地方特色时，一定要注意既要从本地经济、文化发展水平、社会实际状况、群众觉悟的程度和要求出发，又要从全国的大局出发，从妇女权益保障法的基本原则和精神出发，决不可把地方特色作为保护不利于男女平等实现的落后习俗的代名词，也不能把它作为怠于保护妇女权益的借口。

解决本地妇女权益方面存在的实际问题，是修改和完善妇女权益保障法实施办法的重点和难点。笔者认为，要解决好本地妇女权益方面存在的实际问题，有以下几个方面是要特别注意的：

（一）修改和完善妇女权益保障法实施办法，必须紧紧围绕妇女权益保障法的修改重点。因为，妇女权益保障法的修改重点，既对广大妇女权益至关重要，又是全国各地普遍存在且比较突出的问题，具有很强的针对性。各地在修改和完善实施办法时，首先必须要紧紧围绕妇女权益保障法修改的重点，一一地对照，认真分析那些对妇女权益关系重大且普遍存在的问题在本地是否存在、是否突出。如果存在，就应当结合本地的实际情况，制定相应的规范予以解决，问题突出的，就应当重点解决。(www.xing528.com)

（二）修改和完善妇女权益保障法实施办法，一定要高度关注劳动妇女、基层妇女的权益。劳动妇女、基层妇女是最广大妇女群众的主体，也是权益最容易受到侵害的群体，妇女权益保障法及其实施办法要想发挥作用，就必须高度关注劳动妇女、基层妇女的权益。也只有高度关注了劳动妇女、基层妇女的权益，使他们的权益落到实处，才能够真正实现妇女权益保障法的立法目的。

（三）修改和完善妇女权益保障法实施办法，应当特别注意解决政府及其各职能部门保障妇女权益的职责。这次妇女权益保障法的修改明确了各级人民政府在保障妇女权益中的主体地位[1]（P46），因此，如何在实施办法中把各级人民政府及其职能部门的职责规定到位是非常重要的。在这里，一方面，要对公安、民政、卫生、劳动和社会保障、教育、文化、工商、司法行政、统计等行政部门保护妇女权益的具体职责加以规定；另一方面，应当把妇女儿童工作机构的组织、协调、指导和督促的职责细化，使其工作具有权威性和可操作性。

（四）修改和完善妇女权益保障法实施办法，应当特别注意使妇女权益保障法的下列规定具体化、刚性化。1.人大代表女候选人的具体比例问题。对此，妇女权益保障法虽然没有明确规定具体的比例，但这并不妨碍在实施办法中具体规定，而且实施办法中具体规定既必要又可行。必要性在于：是实现可持续发展和全面建设小康社会的要求，是落实男女平等基本国策、克服妇女参政障碍的具体体现，是履行国际社会承诺的实际需要。可行性在于：设定参政比例是中国共产党保障妇女政治权利的历史传统，现行的一些地方立法和实践经验提供了参照，是许多国家促进妇女参政的重要手段和成功经验。^[2]因此，建议各地的实施办法应明确规定：“各级人民代表大会代表候选人中的女性，应当占代表候选人总数的1/3以上。”2.女职工的特殊保护问题。修改后的妇女权益保障法虽然对此有了进一步的规定，但仍较为原则，且颇具柔性，建议在实施办法中明确规定：“妇女在孕期、产期、哺乳期期间，用人单位不得解除或终止劳动合同，劳动合同期满的，劳动合同期限应自动延续至哺乳期期满。妇女要求终止劳动合同的除外。”这样就可使我国的有关规定和国际劳工组织2000年6月通过的《孕产妇保护公约2000》接轨。3.家庭暴力问题。可以在本省、自治区、直辖市已有的关于制止家庭暴力的决议、条例基础上，进一步根据已有的研究成果和实践经验作出更为具体明确的规定，明确界定家庭暴力的概念，明确规定各机构预防和制止家庭的职责。如，《河北省预防和制止家庭暴力条例》就明确规定：“本条例所称家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其他家庭成员的身体、精神等方面造成伤害的行为。”[4]（P307）4.性骚扰问题。对性骚扰的规定是一个立法突破，这是一个历史的进步。妇女权益保障法虽然规定得还不够详尽，但立法一小步，社会一大步，它毕竟为依法制裁性骚扰提供了直接的明确的法律依据。在实施办法中，可以借鉴国外和我国香港地区一些经验对性骚扰进行定义。如，2002年，欧盟委员会提出一项关于惩治在工作场所对妇女“性骚扰”的指令，建议欧盟15国对性骚扰制定共同的定性标准，即性骚扰是指任何形式的不受欢迎的言语、非言语的或身体性行为，其目的行为影响侵犯了人的尊严，尤其是制造了胁迫性的、敌意性的、侮辱性的、有辱人格的或令人不安的环境。我国的香港地区1995年通过了《性别歧视条例》，把“性骚扰”纳入民事诉讼的范畴，并将“性骚扰”定义为：一方向另一方作出不受欢迎、与性有关的言语或举动，包括不情愿的身体接触、性贿赂、提出与性相关的行为作为给予某种利益的条件；不涉及身体接触的言语、图文展示、眼神及姿势等。性骚扰亦指带有性别歧视的偏见和言论。此外由于性骚扰广泛存在于正规部门和非正规部门的工作场所中[5]（P1），因此，妇女权益保障法实施办法中可以规定用人单位防止性骚扰的责任，以及没有尽到应有的义务所应承担的责任。

总之，妇女权益保障法实施办法既是落实妇女权益保障法的重要途径，也是保障妇女权益的重要手段，在保障妇女权益、促进男女平等的法律体系中占有重要地位。因此，我们应当正确认识实施办法的法律地位，充分发挥它在保障妇女权益、促进男女平等方面的积极作用。

【参考文献】

［1］顾秀莲.妇女权益保障法学习读本［Z］.北京：中国法制出版社，2005.

［2］中国人权发展基金会.中国签署批准的国际人权公约［Z］.北京：新世界出版社，2003.

［3］周旺生.规范性文件起草［M］.北京：中国民主法制出版社，1998.

［4］陈明侠，等.家庭暴力防治法基础性建构研究［M］.北京：中国社会出版社，2005.

［5］南莲·哈斯贝尔，等.拒绝骚扰［M］.唐灿，等译.长沙：湖南大学出版社，2003.

（原文载于《中华女子学院学报》2006年第4期）

【注释】

[1]参见彭珮云2003年8月26日在中国妇女第九次全国代表大会上的讲话：《积极投身全面建设小康社会的伟大实践，促进妇女进一步解放和发展》。

[2]参见全国妇联：《中华全国妇女权益保障法修改论证材料》，第26—33页。