构建社会性别影响评价制度——性别与法律研究

唐芳

一、社会性别影响评价制度概念

构建社会主义和谐社会，是我党从中国特色社会主义事业总体布局出发提出的重大战略任务。和谐社会要求男女两性社会成员，无论在公共社会，还是在家庭生活中，都能够平等相待，和谐相处，良性互动，在法律和其他社会制度的保障之下，享有平等权利，拥有公平的机会，按照公正的秩序，参与公共领域和家庭领域的决策和活动。和谐社会要求性别平等，这里的性别不仅关注生理性别，而且还要关注社会性别。社会性别（Gender）是生理性别（Sex）的对称，是指人们所认识到的建立于男女生理差别之上的，实际存在的社会性差异和社会性关系，它不是先天存在的，而是社会文化及其制度造就的。[1]社会制度作为行为规范对社会性别的形成起到重要作用。而法律作为社会制度中的一种，对于社会性别的形成影响自不待言。

社会性别影响评价制度是指在立法过程中，对即将生效的法律条款实施后可能对男女两性造成的不同影响进行预测、评估，提出改进的建议和对策，防止制定具有歧视或者其他损害性别平等的法律。如果制定的法律没有进行社会性别影响评价，就不能通过生效。社会性别影响评价制度旨在运用社会性别方法分析即将颁布的法律规范，防止法律规范出现性别盲点，在现有国情中，特别防止法律以中性面目出现时，其背后的“男性”价值和标准对男女产生的不同影响，尤其是对妇女弱势地位和经验的忽略而给妇女带来的不利后果，进而追求适合两性关系的立法对策，并提出修改的具体建议，使法律超越两性的形式平等而实现实质平等，实现性别公正。

社会性别影响评价制度是社会性别意识介入立法的体现，是实现社会性别平等、公正的要求。社会性别影响评价制度具有以下特征：

第一，社会性别影响评价制度是一种事先预防的制度。在立法中，由于立法者缺乏社会性别视角，使得颁布的许多法律存在性别盲点，侵害女性的合法权益。现在，许多女性学和妇女法学的学者已经意识到在我国立法和社会公共政策中缺乏社会性别视角，呼吁改变这一状况。在法学界，许多学者已经就单部法律法规对社会性别的影响进行大量研究，这些法律包括婚姻法、劳动法、刑法、土地法等等。这些研究对于修改法律、保护妇女合法权益起到了重要作用。但是应该看到，这些研究只是在法律生效以后、损害已经发生所进行的亡羊补牢的手段，要想防患于未然必须事先建立预防机制，这个预防机制便是在立法过程中进行社会性别影响评价，即在法律制定时，必须对即将通过的法律条款对男女性别的影响进行分析，防止出现性别歧视。

第二，社会性别影响评价制度是一项积极主动的制度。社会性别影响评价是在立法过程中就对法律条款进行分析，研究对女性和男性各有什么影响，如果分析的结果对男女产生的影响是不平等的，就要避免作出错误的决定，而不是等到法律条文颁布实施以后，对女性造成影响才提出修改，因此它是一项积极主动的制度。

第三，社会性别影响评价制度是立法程序的组成部分，具有强制性。社会性别影响评价制度不是一项可有可无的制度，而是属于国家立法程序的重要组成部分，具有法律效力，立法机构在制定法律过程中必须遵守，具有强制性。如果立法在法律制定过程中没有进行社会影响评价，则违反法律规定，不能通过生效。

二、立法中构建社会性别影响评价制度的必要性

（一）在立法中构建社会性别影响评价制度是将社会性别方法引入传统立法，消除间接性别歧视和制度歧视，实现社会性别平等、公正的要求

法律作为国家颁布并用国家强制力保证执行的一种行为规范，对于男女两性行为的影响进而对性别平等的影响是巨大的。人类早在农业社会的法律就对社会性别问题有所反映，只不过那时的法律规定反映的是一种从制度上对女性的性别歧视。如，我国古代法律确认“三从”，即女人在家要从父、出嫁要从夫、夫死要从子；外国古代《摩奴法典》规定，“妇女幼女时处于父亲的监护下，青春期处于丈夫的监护下，老年时处于儿子的监护下”；近代法国民法规定妻子要服从丈夫等。目前，我国还存在许多男女不平等的现象，造成这种现象的原因很多，立法则是其中不可忽视的一项重要原因。许多人认为，我国是社会主义国家，在宪法中早已确立男女平等的基本原则，同时颁布了妇女权益保障法专门保护妇女的合法权益，所以我国法律不存在性别歧视问题。其实不然，从社会性别视角来看，法律分为三类：一是性别平等公正的法律。男女在该法律适用过程中，是平等公正的。二是存在直接歧视（显性歧视）的法律。即法律规定公然表现出对女性的歧视，具体形式表现为同等情况下对女性作出不同于男性的区别规定，给予女性较差的待遇或者令女性的利益受损，或者在不同情况下对两性作出同样的规定，其结果同样使女性利益受损。由于这样的法律与我国男女平等的基本国策相背离，因此在我国已经基本消除。三是存在间接歧视（隐性歧视）的法律。即法律虽然对男女两性作出相同的规定，但这些规定却对女性造成不公平的影响，也就是说，虽然法律规定在形式上是平等的，但由于这类法律无视或者没有充分考虑到社会造成的法律适用对象之间存在的实际差距，忽视或排斥女性的独特经历和不同境地，采取一刀切的立法模式将同等的权利分配给了不平等的男女两性，因此，表面中立、公正的规则在适用过程中并未实现公正的结果，甚至使两性实质上的地位更加不平等。这类立法在我国法律条款中还是存在的。近些年来，随着“社会性别”这一概念逐渐进入法学研究者视野，法学研究者也开始以社会性别的视角审视并检讨国家颁布的法律、法规，学者纷纷指出我国刑法、婚姻法、劳动法、土地法等存在的性别盲点，提出了修改意见。例如，工伤保险条例忽视女性独特的生理特征——怀孕时受到伤害，而给予怀孕女性和男性享受同等待遇，显然是不公平的。还有我国劳动法对育龄妇女的特殊保护，规定其不能从事放射性工作，可是作为育龄的男性却得不到这样的保护，未来婴儿的健康不是仅仅取决于母亲身体健康，同样需要父亲身体健康，所以立法在这部分是存在性别盲点的。

特别需要注意的是，我国还有许多法律条款是从保护女性角度制定的，例如，关于劳动法中妇女的禁忌劳动范围和女性退休年龄早于男性退休年龄等，这些保护性条款是值得探讨的，因为它有时并没有达到追求的目标，反而限制了女性的生存与发展。联合国劳工组织“关于禁止女性夜间工作条款”从制定到废止就是一个很好的例子。

间接性别歧视问题的产生未必是立法、执法有意识地歧视妇女，而主要在于传统法学缺乏性别分析方法，对法律的正义与平等的价值理念均是在“无性”的状态下进行理解的，人与人之间的法律关系均作“无性”的抽象处理，建立在“无性”抽象假设之上的法律理论及其法律文本都是根据男性的标准而建构起来，结果法律的建构过程和结果完全以男性为中心，缺乏对女性群体的关照，忽视对不同性别的影响，妇女独特的心理体验与历史经验在法律理论与法律文本中被遗失。法律抛弃了女性，或者说女性与法律产生了分离。[2]而女性的“法律失语”这样一个严重的性别歧视问题却在抽象的法律的公正与平等的价值名义下得以掩盖与强化。法律建构过程的公正与否影响法律建构结果的公正性，性别公正的法律应该由全体社会成员包括男性和女性在平等的基础上依从共同的规则参与制定，共同表达各自的观点和体会。因此需要在法律建构过程中，倾听两性的声音。在我国立法中尽管立法者有时也会考虑该法对男女产生的不同影响，但这种考虑不是制度性的，也不是正式立法程序，完全依赖于立法者自身的意识，因此才会出现目前我国有些法律存在间接的性别歧视现象。全国妇联社会性别平等项目针对中国最高决策者（均为副司级以上官员）的社会性别平等意识调查指出，有15%的决策者对现行政策中的社会性别不公平或者不平等缺乏辨析；有28.1%的决策者不认为“一项政策可能会给男女两性带来不公正的结果”，缺乏应有的社会性别敏感。[3]鉴于许多人还没有这样的性别意识，因此有必要在立法中设立一种强制性的“倾听”制度，即社会性别影响评价制度。这种制度不是“可以”而是“必须”的，来保证所制定的法律能够真正考虑男女不同的需求，实现性别公正与平等。

（二）建立社会性别影响评价制度是实现我国社会性别意识主流化的有效途径

为了实现性别平等，1995年第四次世界妇女大会通过的北京行动纲领中，将“社会性别主流化确定为促进性别平等的全球战略”，这一社会性别主流化的战略，是在总结近些年来妇女运动的经验和教训的基础上形成和发展起来的。社会性别主流化强调将性别平等观点纳入社会发展各领域的主流，将对性别平等的关注置于决策、战略规划、预算和过程等各个环节的中心，在设计、执行、跟踪以及评估政策和项目等的全过程中都要考虑男女两性的不同需求。它的最终目的是达到社会性别平等。1997年，联合国经社理事会通过了对社会性别主流化的一致定义：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析，它是一个战略，把妇女和男人的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，以使妇女和男人能平等受益，不平等不再延续下去。”从上述定义可以看出，在立法过程中对法律对男性和女性产生的影响进行分析，是实现社会性别主流化过程必备的。该项制度建立、运用、完善以后，还可以应用到其他政策和项目中。因此可以说，立法中建立社会性别影响评价制度是实现我国社会性别意识主流化的有效途径。

（三）建立社会性别影响评价制度有助于提高公众社会性别意识，创造崭新的性别理念

社会性别意识是一种崭新的性别意识。目前，许多女性学学者、社会学学者和法学学者在研究、宣传这种意识，许多非政府组织开展对官员、媒体等人员的培训，使得社会对这一意识有了一定了解，但是从整个社会来看，这一意识还是处于阳春白雪的状态，老百姓并不熟悉它，立法者和政府官员具备这样意识的人员还比较少。而社会性别意识不应只是学者们研究的对象，它应该成为公众的一种普遍意识，应该像“男女平等”国策一样深入人心，这样才能真正实现男女两性的平等。然而，遗憾的是，在我国研究的人比较少，掌握的人更少，这样离“社会性别意识主流化”目标就会很遥远。如果在立法中建立社会性别影响评价制度，借助法律的普遍性、强制性，就会引起公众的重视，通过宣传，自上而下就会为公众所熟知，自然有助于提高公众社会性别意识，在社会创造崭新的性别理念。(www.xing528.com)

三、立法过程中建立社会性别影响评价制度的建议

目前，世界许多国家和地区已经开始在立法过程中关注法律对社会性别的影响，并付诸行动。例如，加拿大在20世纪80年代为把性别意识纳入主流就把国内的所有法律都清理了一遍。在国家性别平等监督机制方面，加拿大司法部已经启动“性别平等项目”，将性别顾问派往各部委，把关审查政府所有的行政政策，防止含有性别歧视的政策出台。立法局制定法律的官员必须经过社会性别意识的培训，同时还设立了考察立法中是否有性别意识的检察人员。又如我国香港，“妇委会”制定了一套“社会性别主流化检视清单”，以此作为分析工具，帮助政府人员在制定法例、政策和计划时，能充分考虑社会性别及需要。“检视清单”由一系列选择题组成，通过它可以帮助政府官员推行社会性别主流化，并评估公共政策、措施及法例对两性的影响。这些问题包括对性别数据、咨询妇女意见和妇女独特需要等方面的详细描述，若检视结果显示某些政策范畴并无将社会性别观点纳入考虑或评估，委员会便会向有关政府官员提供建议和协助。[4]尽管许多国家和地区已经开始采取各种措施，在立法中关注社会性别的影响，但是，采取的措施都是弹性的，不具有强制性。而社会性别影响评价制度是指在立法过程中，对即将生效的法律条款实施后可能对男女两性产生的不同影响进行预测、评估，提出改进的建议和对策，防止制定具有歧视或者其他损害性别平等的法律。如果制定的法律没有进行社会性别影响评价，就不能通过生效。该制度具有强制性，在立法者社会性别观念比较缺乏的情况下，具有重要意义。从笔者目前收集的资料来看，把社会性别影响评价作为一种制度纳入立法，成为立法程序的组成部分，在世界上尚无先例，因此许多制度的构建还需要我们自己逐步探索，不断地加以完善。

首先，社会性别影响评价的客体，即对哪些法律草案进行社会性别影响评价。从广义上讲，法律渊源包括宪法、“法律”^[1]、行政法规和地方法规、行政规章和地方规章、国际条约等。是否对上述所有法律都进行社会性别影响评价呢？这是一个值得探讨的问题。从严格意义上说，为了实现性别公正平等，防止出现制度性别歧视，应该对所有法律都进行社会性别影响评价。但鉴于社会性别影响评价在我国是一种制度的尝试，而且“法律”^[2]效力层次高，法规和规章等规范性文件不得与其有抵触，笔者认为，社会性别影响评价应先限于宪法和法律，等制度成熟后，再扩展到全部法律制度。因此，笔者所设想的在立法过程中建立社会评价制度是指全国人民代表大会和全国人大常委会制定宪法和法律过程。还有一个问题是进行社会性别影响评价的法律的范围，是全国人大或者常委会全部通过的法律，还是部分法律？笔者认为应该由性别专家机构视法律草案内容而定，如果性别专家机构觉得该法律草案的内容对两性可能有不同影响，需要考虑社会性别，可以提请全国人大或者常委会批准对该法律进行社会性别影响评价，全国人大或者常委会必须同意。

其次，社会性别影响评价的主体，即由谁对即将生效的法律草案进行社会性别影响评价。许多人认为，由于女性的特殊的经历和感受，女性立法者能够意识到被男性立法者忽略的性别问题，作为女性利益的代言人来提出女性的需求和利益，并且在决策论证阶段抵制对女性不利的方案出台，因此应该由女性立法者对法律进行社会性别影响评价，并且为了保证在立法过程中充分喊出女性的声音，建议从量上增加女性决策人的比重，使他们改变边缘化的地位，能够充分参与最核心层的决策讨论和制定。还有一些学者认为要强化男性立法者的社会性别意识，必须使占据优势决策地位的男性立法者具有社会性别意识，能够敏锐地意识到社会性别结构的存在；在决策中具有性别视角和性别敏感度，密切关注新的决策出台对妇女的可能性影响并采取配套措施；不仅着眼于对女性的眼前利益，而且更关注改变原有的社会性别秩序来促进妇女的长远发展。笔者认为，增加女性立法者和决策人数量是必要的，但并非所有女性都具有社会性别意识，有些女性即使身处立法者境地，也很难发现法律中的性别盲点，很难成为女性的代言人。通过妇联的组织网络和高校的妇女研究学者对男性立法者进行社会性别意识培训也很重要，但不是一朝一夕可以完成的。针对目前国内现状，笔者认为对于立法中社会性别影响评价的主体，应该成立一个专门机构，类似于认证组织那样，对即将通过的法律进行评估。专门机构由性别专家组成，包括妇联的代表和具有社会性别意识的学者。这个机构应该成为全国人大常委会中法律委员会的一个常设性机构，每当法律草案即将通过时，由该小组进行审议，提出相关意见。同时，该机构也起着监督作用，在法律适用过程中如出现性别歧视现象，进行及时纠正。

再次，社会性别影响评价的程序。社会性别影响评价作为一种法律制度，不是随意的，其作为立法过程的一个环节，应该具有严格的程序，包括社会性别影响评价的环节、评价的时间、专家评价的程序等等。例如，在立法过程中是法律起草时还是通过以后再进行社会性别影响评价，笔者认为全国人大常委会法律委员会审议法案定稿时，或者法律草案提交全国人大或者人大常委会审议表决前进行社会性别影响评价比较适当。性别专家机构在审议法律草案时，不是闭门审议，而应该进行调研，设立公众参与机制，应该听取广大妇女和利益相关者的意见。性别专家机构应该在规定的时间内给出评估报告，包括修改意见。

最后，违反社会性别影响评价制度的法律后果。社会性别影响评价作为立法程序，具有强制性，立法者在制定法律时必须执行。如果违反社会影响评价制度，法律即使通过，也应当认定无效。

实现男女两性的平等不仅要求男女平等适用法律，更要求法律本身是公正的，不具有任何歧视。以社会性别视角分析现有法律，消除现存法律中的性别歧视是必要的，而在立法过程中建立社会性别影响评价制度则是建立具有性别平等公正法律的有力保障。笔者希望通过这一制度的构建，能够防止出现那些貌似中立却对女性有很多不公平待遇的法律条文，使立法真正实现性别平等与公正。

【参考文献】

［1］社会性别主流化的基本概念目标和特点［DB/OL］. www.cqjgdj.gov.cn.

［2］周安平.社会性别的法律建构及其批判［J］.中国法学，2004，（6）.

［3］谭琳.1995—2005：中国性别平等与妇女发展报告［M］.北京：社会科学文献出版社，2006.

［4］刘春燕，杨罗观翠.社会性别主流化：香港推动社会性别平等的经验及启示［J］.妇女研究论丛，2007，（1）.

（原文载于《中华女子学院学报》2008年第5期）

【注释】

[1]这里指的是狭义的法律，即由全国人民代表大会和全国人大常委会通过的法律。

[2]这里指的是狭义的法律，即由全国人民代表大会和全国人大常委会通过的法律。