劳动和社会保险领域的性别盲点及其研究

刘明辉

以社会性别视角审视劳动和社会保险领域的立法和执法，笔者发现存在诸多性别盲点，构成了对女性的性别歧视。社会性别（Gender）是指由社会形成的男性或女性的群体特征、角色、活动、地位等，“涉及男性和女性的社会关系以及社会塑造这种关系的方式。换言之，社会性别指的是我们在出生到社会之后是怎样被塑造的。”[1](P8）“我们可以将社会性别理解为一套观念，它是通过对女性和男性的社会形象进行角色定型之后加在我们头上的。要打上这些定型观念的烙印，人们必须经历与阶级和文化相关的复杂的社会经济过程。”[2]（P33）它产生于20世纪70年代初的国际妇女运动，80年代后逐渐被联合国采用，现已成为研究两性平等的重要概念。与生理性别（Sex）相比，社会性别不仅承认两性在生理上的定型差异，而且认为此差异不应固化为社会性别角色定型，不应形成男女参与社会发展的障碍和男女不平等的依据。从社会性别视角透过“男女平等”和“对女性的特殊保护”等现象看本质，可以挖掘女性受到歧视的制度性根源。

一、在劳动和社会保险立法中的性别盲点

（一）以男性为标准

男女平等观习惯以男性为标准，认为时代不同了，男女都一样，男同志能够办到的事，女同志也能办得到，机械地将“男女平等”理解为“男女等同”，对于应有的差异性规定持有异议，因而在立法中出现了性别盲点。

工伤保险法的性别盲点导致了一种对女性事实上的歧视。例如，陕西封某是一名护士，20年前在工作中不慎触电，当时她已怀孕7个月。事故发生2个月后，她生下一子，孩子长到3岁时被确诊为弱智。她一直认为工伤和她儿子的智障有因果联系，不断要求单位赔偿。但此事不仅没有得到妥善处理，反而因为她不断地找单位领导而被迫下岗，之后夫妻离异。20年后，她受一则报道的影响，提出胎儿损害的民事诉讼，同时要求劳动部门进行工伤伤害胎儿损害认定，但均未成功。此案虽有时效和因果证据的复杂性，但反映了一个立法上的“性别盲点”——国家在工伤立法时，假设的受害者是一个男性。因为男性不存在怀孕问题，无身体在特殊情况下的“二位一体”特征，因而只能认可对胎儿伤害进行民事赔偿的合理性，不可能获得工伤对胎儿的伤害是对母亲伤害的一部分的认知。[3]

为此，应当在工伤保险条例中，立足于女性的生理特征，尤其是母性机能，增加应当视为工伤的情形。可以表述为：女职工发生下列情形之一的，应当视为工伤：（1）因为工作的原因导致流产或者胎死腹中的；（2）因为工作的原因导致丧失生育能力的；（3）因为工作的原因导致生出畸形儿或者残疾、弱智儿的。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位给予女职工工伤保险待遇。

在失业保险领域也存在因性别盲点而导致女性处于不利地位的情况。我国的失业保险条例第十四条将“非因本人意愿中断就业”作为失业人员领取失业保险金的必备条件之一。实际上，这也是以男性为标准的结果。因为男性不存在怀孕导致难以胜任工作的问题，也不存在为了胎儿的健康母亲必须脱离有毒有害以及敌意工作环境的问题。建议借鉴加拿大的做法，将怀孕列入失业保险的给付范围。修改失业保险条例，将“妇女因怀孕而自愿辞职”作为“非因本人意愿中断就业”的例外情形，有权获得失业保险金。这样才能使妇女不必在履行母性天职的同时遭受经济上的惩罚，从而实现男女实质性的平等。

在国外也有类似的性别盲点。例如，Wilma Stout女士控告原雇用公司Baxter违反美国于1978年通过的《怀孕歧视法》（Pregnancy Discrimination Act）案。该女士在90天的试用期因流产而休息了2周。而该公司规定雇员在试用期只能休假3天，于是解雇了原告。原告认为公司的此项规定虽然表面看来是中立的，但对怀孕妇女而言，却会造成不利结果。因此她指责该公司的此项雇用行为不仅有“差别待遇”（Disparate Treatment），而且构成了“差别影响”（Disparate Impact）。但美国第五巡回法庭驳回了该女士有关“差别待遇”的指控，理由是，Stout女士是因缺勤被解雇，而非因怀孕，该公司的此项出勤政策是一视同仁地适用在无论是怀孕或非怀孕的所有试用员工身上，因此无所谓“差别待遇”之事。即使Stout女士此次并未怀孕，而是其他原因缺勤，也一样会面临被解雇的后果。至于资方的此种出勤政策是否构成所谓的“差别影响”，原告须证明公司此举虽为表面中立行为，却对特定族群产生了不利影响。受害者拿不出统计证据，因为要找出“情况类似”但非怀孕之受雇者，事实上可能根本就不存在！

美国法院的这项判决曾受到了普遍批评。因为法官将怀孕者及非怀孕者置于同一的比较基准，不能正视女性在怀孕期间的特殊需求。法院在诠释《怀孕歧视法》时，关注甄别是否构成怀孕歧视，必须能证明“情况类似”的其他人所受到的待遇是否优于怀孕者。这无疑给了资方一个实行怀孕歧视的通行证。[4]虽然本案所要求的“参照物”不限于男性，但是，其如此立法的深层次根源仍然是以男性为标准的惯性思维。

从欧盟法中对于假想比较对象态度的变化，也可以看出以男性为标准是已经陈旧的、不公正的标准。例如，1994年，申请人Dekker没有被招募的原因是她怀孕了。因为只有妇女能够怀孕，她的性别成为她不能获得工作的原因。所以，一个因果关系标准被引入了直接歧视的概念[5]（P309），也引起了对假想比较对象的立法争论。在平等立法下的怀孕待遇遭到了大量批评。平等立法是建立在对一种性别的人所受的待遇与异性所受的待遇进行比较的基础上的，这种结构不适合怀孕的情况，因为不同性别的需要相异。“第92/85号怀孕指令”之所以得到欢迎，是因为它打破了这种比较性分析方法，将怀孕视为有特殊需要的特别问题。它为三种类型的女性劳动者提供了起码的保护：怀孕的员工、临近产期的员工和在哺乳期的员工。其规定包括对远离危险情况的保护和除了与怀孕无关的例外情况外，在产假期免遭解雇的保护，它为产前检查提供带薪假，规定产期报酬的最低标准和在产假期内对兼职和固定期限劳动者的保护等。[5]（P313）

可见，我国立法应避免国外在“以男性为标准”甄别性别歧视方面所走过的弯路，考虑女性的特殊需求。

（二）以女性为客体

社会性别平等（Gender Equality）以社会性别公正（Gender Equity）为基准，强调两性在不受各种成见、不受严格的社会性别角色分工观念以及歧视的限制下，有权对于自由发展个人能力作出选择，强调妇女是参与国家政治、经济决策和个人发展决策的主体，而不仅是受保护的客体。同时，承认基于保护母性机能和平衡强势群体与弱势群体利益而作出的差异性规定是达到实质性公正的必由之路。

联合国消除对妇女歧视委员会关注中国高度计划性经济向市场经济转变过程中妇女的经济状况，认为在劳动力市场上对妇女过度保护而不是提供平等的机会，会形成妇女在市场经济竞争中的额外障碍。[6]

笔者对此十分赞同，对全体女工禁忌劳动范围的强制性规定已经剥夺了部分女性的就业选择权。基于女性不同于男性的生理特点及生育的需要，对女性进行特殊保护是必要的。笔者在与一些女工访谈时发现，他们普遍认为其中关于保护母性机能和婴儿健康的规定确有必要设置，而对“四期”之外的女工规定的禁忌从事的劳动范围，已经产生了负效应。尽管立法初衷意在保护女性，在计划经济时代能达到目的，但是搞市场经济之后，人力资源由传统的劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置，劳动力供大于求的矛盾、性别歧视已经迫使女性群体逐渐边缘化。在此情况下，劳动立法将部分相对高薪的岗位列为女性的禁区，其客观效果是减少了女性的就业机会，剥夺了部分女性的就业选择权。并非所有育龄女性都有生育任务，对于没有生育任务或者已经完成了生育任务的女性，只要他们的体能足以适应劳动强度和风险系数高的工种，法律就应当赋予他们选择权。不加区别的禁止性规定，实际上对于胜任者是一种性别歧视，违反了法律的公平价值观。只考虑事物的一个方面而忽视事物各个方面的联系，仅仅把妇女当做保护的客体，忽视其权利主体的地位，使保护妇女的初衷走到了反面。

在这方面，国际劳动立法也走过弯路。例如，国际劳工组织于1948年制定了夜间工作（妇女）公约，禁止妇女从事夜班劳动，意在保护妇女。但是因其剥夺了妇女上夜班的选择权，引起了妇女组织，特别是女权主义者的抗议。国际劳工组织于1990年修订了该公约，改为禁止孕妇从事夜班劳动，并增加了为上夜班的女工提供医疗检查、医疗咨询服务和支付更多工资等规定。此次修改赢得了普遍肯定。

美国在劳动保护方面尊重当事人的选择权，其《民权法案》第7编帮助妇女进入原来被禁止的工作领域以结束就业中的性别歧视。例如，禁止将女性申请者排除在诸如轮船、班机事务长（Pursers）之类的职位之外；禁止对妇女施加对男性不适用的另类限制，如雇主不得雇用有学龄前孩子的妇女或者有些类型的工作只准雇用男职工，而不能雇用女职工；禁止提出一些带有歧视性的录用标准，如设想男性才能达标但对完成工作并非必要条件的身高和体重等标准。

2005年1月19日，笔者在德国Jena大学与Prof.Dr.Monika Schlachter探讨性别平等问题时，她说，欧盟的立法趋向于全面的平等，如在矿业、森林业等领域，每个人都有权选择自己是否从事此类工作，不允许雇主随意基于性别不录用，除非健康条件不允许，只是测试每个求职者的身体条件是否具备从业资格的成本较高。由于欧盟法高于成员国法，所以德国法律进行了修改。例如，德国原禁止妇女带武器工作。某女士想参军，认为法律禁止女性参军是对女性的歧视。该女士在欧盟法院胜诉之后，德国的相关法律就被修改了。禁止妇女从事矿井下等工作的规定也发生了变化。(www.xing528.com)

笔者认为，根据世界立法趋势和现实需求，需要在劳动法中将保护性立法改为授权性立法，确立女性的权利主体地位，赋予无须特殊保护的女性进入男性职业的选择权。

二、在劳动和社会保险执法中的性别盲点

劳动法第17条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”劳动法使用“必须”术语，意味着无一例外。这是最高级别的强制性规范。但在现实中擅自变更劳动合同的案例俯拾皆是。不少女工在孕期、产期、哺乳期被降职降薪，当受害者依法申请劳动争议仲裁时，遇到了人为的障碍。例如，育龄女职工王某，产假归来其工作岗位由财务主管改为话务员，工资从5500元降至1100元。对此严重违法行为，地方劳动保障部门未予纠正。理由是：劳动部门要保护女职工的利益也要考虑企业自主经营的利益；要考虑女职工的眼前利益，还要考虑整个社会女职工的就业利益。企业要完成正常的生产经营，不能因为女职工去生产就把这部分的工作停下来，所以必须要找人替代。而生育的女职工产假结束后，难道就要让替代上岗的职工走人么？[7]这种貌似有理的论辩，凸现出缺乏社会性别视角，机械地将“男女平等”理解为“男女等同”，忽视应有的差异性规定。其深层次的原因是将女性生育视为私事，认为妇女履行家庭责任，尽生儿育女天职，理应付出代价。

用社会性别视角分析此类案件，应当正视生育的社会价值。女性生育关系劳动力的再生产和民族的未来，因而需要国家和社会承担由此而付出的部分代价。根据国际劳动力市场的良好习惯和发达国家的法律规定，雇主与替代者签订的劳动合同的期限只能是短期的，其终止日期就是被替代者返岗之日。

在个案调解中，也有赔偿标准因性别而异的情况。例如，2004年底，河北省栾城县利华帆布厂发生了5名女工煤气中毒案，厂方代表提出每人赔付15000元，遭到拒绝。令家属们气愤不已的是，厂方代表举例称，该村某年赔付一个意外死亡的男孩不过11000元，女孩赔这么多已经很不错了。“女孩就天生命贱？”家属当即质问。此后矛盾逐渐激化，北辛庄村民五六十人前来声援受害者家属，酿成集体上访事件。最后由栾平县委、县政府出面，双方最终达成协议，每名死者亲属获得补偿款70000元。在现代文明社会，这种“男尊女卑”的封建观念仍然在起作用。

目前，如果公司员工间相互恋爱或结婚，二人中就必须有一人离职，这是一些公司的规章制度。管理者认为员工在上班时间接触过于频繁和亲密，会妨碍管理，降低工作效率，影响人际关系，也可能令其他员工不适。用社会性别视角透视此规则，其构成了对女性的间接性别歧视。因为从表面上看，要求“内部婚恋”的员工离职的做法没有性别指向，貌似性别中立规则。但实践中往往是级别较低的一方忍痛离去，而级别较低的多为女性。因此，该规则在客观上已经造成了使女性处于比男性更不利的状态，即女性是此规则的主要受害者。以企业内部劳动规则的方式排挤正常婚恋的女性，实际上是基于女性从属于男性的惯性思维。

在国企改革下岗分流排序方面，对女性的间接性别歧视更为明显。当国有企业重组缩小规模，改为私人企业时，原来企业中年纪较大的女工首先被裁员。因为许多地方的政策是：应该给予家庭中的“主要经济支柱”保留工作的优先权。还有一些企业借改革之机滥用自主经营权。例如，某公司实行承包经营后，在承包条件中规定，职工必须完成规定的生产定额，完不成任务扣发工资。职工方某在怀孕后期不适宜从事原来的加工工作，要求调整岗位遭到拒绝，只得经常请假休息，结果被扣发了部分工资，在休产假期间只领到了生活费。对于这种违反女职工劳动保护规定中“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资”规定的行为，也凸现出执法中的性别盲点。对不同条件的职工同样对待，忽视怀孕女工的特殊需求，也构成了间接的性别歧视。

执法中的性别盲点从另一个侧面反映出，解决女性受歧视的问题需要男性参与。传统的男女平等观经常把性别问题看成是女性问题，认为解决此问题主要是妇联的职责。社会性别平等观认为性别问题是两性的问题，离不开男性的参与，尤其是需要男性改变传统观念，否则不可能从根本上解决问题。

【参考文献】

［1］朱莉·莫特斯，南希·弗劳尔斯，玛利凯·达特.妇女和女童人权培训实用手册［Z］.北京：社会科学文献出版社，2004.

［2］Sabala and Kranti，Na Shariram Nadhi.MyBody is Mine［Z］.ed.Mira Sadgopal，Bombay，1995.

［3］郭慧敏.社会性别与劳动权益［M］.西安：西北工业大学出版社，2005.

［4］刘梅君.怀孕歧视：两性工作平等法的现阶段立法缺憾与困境

［DB/OL］.http：//www.mothercare.com.tw/arti2cal/link6-8-lu.doc.

［5］欧盟法［Z］.袁发强译.武汉：武汉大学出版社，2003.

［6］联合国消除对妇女歧视委员会第20次会议对缔约国报告的反馈［DB/ OL］.薛宁兰译.http://www. woman-legalaid.org.cn/read.php？kind=zlzx&file =20050127144738.

［7］单芸.育龄女职工遭遇歧视，财务主管产假归来成话务员［N］.东方早报，2004-08-23.

（原文载于《中华女子学院学报》2006年第3期）