性别与法律研究：当代女权主义的实践与影响

赵明

由于法律在现代社会中的重要地位，从诞生之日起女权主义就非常关注法律及其作用。不同流派和不同时期的女权主义理论解析法律的侧重点有所不同。本文重点就当代女权主义对法律的解析进行梳理和分析，力图呈现女权主义视野中的法律逐步由纯粹的性别化工具走向性别化实践的历程。

一、作为性别化工具的法律

虽然早在19世纪末到20世纪初第一次女权主义浪潮中许多女权主义者的作品中就已经充斥着相关问题，但是有关法律和性别关系的正式学说和理论阐释是20世纪六七十年代兴起的第二次女权主义浪潮的产物。

自由女权主义和激进女权主义是当代女权主义者，尤其是美国女权主义者创造的有关妇女和法律的两个最有影响力的学派。两者对于妇女所受的历史性压迫的不同解释导致了他们所倡导的实现妇女解放和性别平等的路径很不相同。但是，虽然通常被视为两个截然对立的学派，它们关于男女两性间关系的工具性的分析重点是一样的。因此，即使两者所基于的有关社会、法律以及男女性别间关系的观点大相径庭，自由女权主义和激进女权主义的观点还是有交叠的。

（一）自由主义女权主义和规则平等

与自由主义一致，自由主义女权主义认为社会是基于其成员间的社会契约而成立的，分为公私两个领域，由一种集权力量（例如国家）来执行社会契约，并且作为中立的仲裁者解决纠纷和问题一一但是它主要是在公领域中发挥作用而无意干预个人的生活。自由主义的一个重要信条就是假设个体都是相似的，都具有进行推理和作出理性选择的能力。在自由主义看来，并没有证据证明女性和男性先天就不一样，也就是说男女两性不会因先天利益的对立而形成两个性别阶级，所以性别关系也就不是在天生不平等的权力关系上形成的。但是，事实上女性和男性一直是不平等的，而且将来还会是这样。[1]

这种历史形成的女性与男性不平等关系是自由主义女权主义者的立论点。值得注意的是，他们认为与其说妇女的不平等地位是男性恶意和阴谋的产物，不如说是意外或者历史的异常现象。因此，在19世纪末到20世纪初的第一次女权主义浪潮中，自由女权主义者坚持认为只是因为“坏的”法律和政策才使得妇女和男性不平等。他们相信，妇女在公私两个领域都被剥夺了民事和法律权利是因为与男性相比，其生理特性使得他们被认定不具有合格的法律人格和公民资格。[2]

到20世纪60年代，虽然大多数西方国家的妇女已经获得了法律和公民地位，但是他们事实上仍然和男性不平等。以贝蒂·弗里丹为代表的第二次浪潮中的自由主义女权主义者指出，虽然妇女和男性具有一样的能力，但是因为妇女被社会教化成为抚育孩子和打扫房子的“具有女性特点”的性别角色，而不是通过选择一个职业来争取经济独立，所以他们很难全面施展潜能，而且即使女性进入了公领域从事有偿劳动，大多数人也难以获得和男性一样多的成功机会，不平等现象因此得以继续。[3]

对于第一次和第二次女权主义浪潮中的自由女权主义者，男性是女性的参照群体，男性的生活是女性应追求的生活的标准。所以，“主流化”，即努力在既有社会结构和机制里作出改变成为和男性获得平等地位的途径。[4]法律是通过建立形式上的平等而使得女性获得与男性平等地位的主要工具：一系列的规则通过女权主义者鼓动的改革而得到不断改良，第一次浪潮中的自由主义女权主义者将选举权看做获得政治权力来结束他们的法律“不可见性”，从而参与到公领域的职业、政治及其他活动中的办法。

总之，自由女权主义者相信可以不对社会结构和制度进行革命性变革就可获得妇女的平等。与自由主义的社会不断进步的观点一致，他们认为国家和法律最终会成为性别中立的仲裁者，平等地保护男女两性的利益。一旦歧视性的规则被改变，男女平等的机会真正出现，性别平等就会随之到来。

（二）激进女权主义和性别平等

虽然在第一次浪潮中，激进女权主义并不是当时女权主义者的主导观点，但自从20世纪60年代第二次女权主义浪潮兴起以来，它已经成为许多女权主义分析的中心理论。乍一看这种理论方法与自由女权主义截然不同。例如，激进女权主义者认为社会是建立在男性统治和女性隶属关系之上的。与之相关联的，他们认为公私领域的区别是男性为了自身的利益而划分的，国家根本不是一个处理争端和问题的中立仲裁者，而是男性积极用来压迫女性的工具。[5]与自由女权主义者强调男女的相似性相反，激进女权主义认为男女两性是两个根本利益不可调和的性别阶级。两性间关系建立在继承性的不平等权力关系上，正是后者导致了对妇女的性别不平等。

所以，性别不平等是激进女权主义的出发点，他们声称女性在所有国家中都一直从属于男性，指出男性的“优越性”放大了就是父权制，是跨历史压迫的来源。他们特别指出，男性对女性的性控制、强迫性生育和暴力威胁是维持父权制的关键。正如激进女权主义的代表人物凯瑟琳·麦金农所说，“对性的造型、指示和表述将社会组织成两种性别——女性和男性，这种划分暗示着社会关系的总和……就像对工人阶级的界定是为了便于一部分人有组织地剥削另一部分人，对女性的界定也为了便于一部分人对另一部分人进行性剥削”，所以国家、法律和政策都是男性的保护伞，是男性直接用来维持其统治地位和女性从属地位的工具。[6]因此，女性的性别不平等不仅是一个由“坏”法折射出的历史性的偶然，而是男性设计的产物。麦金农还指出：“国家在女权主义看来是男性的。法律用男性的方式看待和对待女性。自由主义的国家按照男性这一个性别的利益而通过法定的规则、社会关系和实体政策来强制地、独断地构建了社会秩序。它通过在每一层面上体现和确保男性对女性的控制来达到这一点”。[7]

在父权制情况下，妇女要求和男性分享权力是没有意义的。法律和其他改革都不可避免地只为男性的利益服务。所以激进女权主义者将分离主义作为获得妇女解放的关键，认为脱离现有的男性社会，创造以妇女为中心的替代物是妇女获得性别平等的唯一途径。他们强调通过提高意识策略，使每个妇女个体都认识到他们的性别不平等经历并不是他们个人所特有的——“个人的即政治的”；^[1]通过揭示公/私领域划分的虚伪性，动员女性对父权制发起直接挑战；通过分离主义的行动和策略使女性获得对性和生育的控制，从而改变从属地位，实现独立和解放。

（三）工具性分析的局限性

很显然，自由主义和激进主义的女权主义者的分析都对揭示女性所受压迫以及女性的解放途径作出了显著的贡献。他们的理论分别阐述了世界被性别化的本质，并对因为没有考虑性别因素而导致的不平等提出了挑战。事实上，通过说明原本被视为客观、中立的社会和法律机制其实是男性中心主义的本质，女权主义者获得了理论和实践的突破。[7]

但是，两种理论都受到了许多女权主义者和非女权主义者的批评，他们主要对两者的工具主义的、两分式的分析方法提出了两点质疑：第一，法律、国家等抽象概念被具体化为决定性和控制性的角色。例如，法律或者是妇女的解放者或者是压迫者。第二，两个理论都是本质主义的，都将法、国家、性别/社会性别等概念的含义先天化，使得这些概念被统一化，导致了简单的两分现象，如男性和女性的划分。而事实上，即使在同一生理性别的人群中，即同为女性或男性，不同的阶层、民族、种族，甚至不同的个体间差别是很大的，不能简单地用“男性”或“女性”概念而一言蔽之。

为了避免具体化和本质主义，解决自由主义女权主义和激进女权主义面临的挑战和困惑，女权主义者发展了多种对法的理论分析方法，焦点从对法的工具性分析转为将法作为性别实践的分析。

二、作为性别化实践的法律

（一）理论的融合——结果平等女权主义和综合女权主义

在加拿大，女权主义者对性别和法律的反思反映在理论视角的变化上，体现为结果平等女权主义和综合女权主义的诞生。

对于自由女权主义者，面临的挑战是如何在传统自由主义的理论范畴内说明女性和男性实质不平等的问题。由于实践证明，通过性别中立的法律来完全像对待男性那样对待女性其实是对女性不利的，所以他们不再像以前那样过分强调规则的平等。他们认识到：“平等地实施一个男性制定的法律体系并不能够明显地改变妇女的劣势处境。”[8]无视男性和女性不同的处境而同样地对待他们，只会重复甚至可能加剧既有的不平等。所以，为了使妇女能够获得相对于男性的平等结果或说是结果的平等，女权主义者不仅需要考虑法律规则，还需要思考法律的效果——这就是结果平等女权主义的立足点。[9]

当自由主义女权主义者将关注点集中在法律的性别化效果上的时候，激进女权主义者则开始反思分别主义的局限性。在实践中，激进女权主义者主张的与既有父权制的法律体系和机制的分离往往导致他们自己被孤立和边缘化，使他们不能为那些父权制的受害妇女提供支持和帮助。要改变父权制社会，提高意识是一个必要但并不充分的基础，为了实现根本的改变，女权主义者必须制定那些可能改造包括法律在内的现有机制的策略。在加拿大，只有很少一些女权主义者主张纯粹的激进女权主义女权的观点，大部分接受激进女权主义关于父权制和男性对女性的控制理论，但是拒绝极端的政治立场的女权主义者自称为“综合女权主义者”。[10。]他们提出，将传统激进女权主义者关于建立一个以妇女为中心的社会来取代父权制社会的主张转变为强调在所有的社会机制（包括法律）内加入女性主题和妇女的声音与经历。他们认为综合的方法可能比分别主义的做法更能有效改变性别不平等的现象。

结果平等女权主义和综合女权主义的理论在实践中逐步融合，体现在它们各自的信徒在法律改革中力图兼顾结果平等和女性的特殊性原则。换而言之，它们既注意形式和实质平等，又强调不同性别间和同一性别内的区别。在加拿大，结果平等和综合女权主义的融合被妇女法律教育和行动基金会（以下简称LEAF）的历史放大。LEAF是加拿大非常有影响力的妇女组织，于1985年由一群结果平等女权主义者创立，旨在通过立法推进女性的平等。在有关平等和自由宪章的平等条款的重大案件中，LEAF常常申请并成功获得干预者的地位。^[2]结果平等和综合女权主义者的合作促成LEAF成功干预了加拿大最高法院一系列重大案件，最高法院的一些判决采纳了LAEAF关于妇女的从属性和实质平等的分析。[11]LEAF的杰出表现开创了一条通往男女平等的新途径，证明女性的从属地位并不是天生的，而是社会建构和法律强制的，可以通过法律的改革来促进社会的变革，从而获得女性的实质平等。

（二）社会主义女权主义：作为利益斗争场所的法律

当结果平等和综合女权主义者谋求在法律内并通过法律来削弱形式化的平等时，受马克思主义影响的社会主义女权主义者正致力于将法律作为性别化的实践来重新定义。他们对传统的自由女权主义和激进女权主义关于国家、法律和性别等概念提出质疑：一方面，自由女权主义者认为国家是一个中立的仲裁者，法律是一个公正的救济性别不平等的工具，而忽略了法律在导致和维护社会权力差别的历史角色。另一方面，激进女权主义者认为国家和法律是“男性的”武器，而且是在不断地加强父权制的观点描绘了一幅静态的、类似的社会，这就预先排除了改变和抗拒父权制的可能。社会主义女权主义者认为无论是将法律作为一种“中立的”还是作为一个“男性的”工具都是不科学的。[11]他们推翻了跨历史的、无空间性的国家、法律和父权制的概念，揭示这些概念的矛盾本质。根据马克思主义理论，社会主义女权主义者提出法律是一个霸权过程，是实践、话语、专家和机构的总和，积极致力于社会秩序的合法化，而社会秩序和社会关系既不是同质的也不是一成不变的，因此对不同性别间和统一性别内的区别进行分析是很重要的，改变也是可能的。

认识到法律在妇女的历史解放中扮演着复杂和微妙的角色，社会主义女权主义者对于将法律具体化持谨慎态度，提出女权主义关于法律的理论必须建立在对法律的形式和内容的历史审视之上。他们认为国家、法律和父权制远远不是固定的和永恒的，它们是根植于特定社会关系中的历史的、文化的特殊机制，不断呈现新的形式和内容。例如，在19世纪时法律公然不讳地扮演着维持妇女从属地位的作用，而在20世纪则扮演着更加间接的、意识形态的角色，它将男性霸权主义现状合法化，使公众认为这是自然而不可改变的事实而予以接受。因此，无论是自由主义女权主义者对妇女在公领域的不平等地位的分析，还是激进主义女权主义者关于“个人的也是政治的”观点都不能全面解释妇女在自由主义国家中的地位。相反，社会主义女权主义者认为，妇女在这些社会中的地位不仅仅是妇女在公私两个领域的性别从属地位决定的，而且还取决于他们的社会阶级属性。法律对于维持妇女的从属地位至关重要，因为立法包含了有关男性、女性以及他们之间关系的规定，而这些规定被制定、执行和服从于它的大多数人认为是理所当然地予以接受。正是通过这样的意识形态，父权制得以形成和长存。[12]

与自由主义的和激进的女权主义不同，社会主义女权主义认为法律和法律机制并没有统一的效果，无所谓好坏。[13]立法者从来没有想过为妇女立法或将法律适用于妇女，但是自18世纪以来，妇女却利用那些原本不打算适用于她们的法律开展了大量的斗争。例如，19世纪的女权主义者利用法律获得了选举权和受高等教育的权利，妇女通过法律获得平等的历史证明了法律的矛盾和它作为斗争阵地和利益决斗场的潜能。社会主义女权主义者卡罗·斯马特提出不应将法律作为纯粹的制造父权制的男性强权工具，认为应当将法律理解成实践或话语，父权制只是法律在复杂的、矛盾的条件下产生的一种可能。她就法律在离婚、儿童监护、劳动和平等报酬领域对妇女影响的研究揭示法律是“一个不平衡的发展进程”。[14。]斯马特对法律的敏锐观察在“作为立法的法”和“作为实践的法”之间划了一条界限，对“作为立法的法”的关注强调通过女权主义运动取得政治胜利，而对“作为实践的法”的关注则着重于解释强制性社会秩序被复制的途径。社会主义女权主义者更关注后者，强调法律和其他法律机制对不同社会阶级的妇女的不同作用。

虽然社会主义女权主义者并没有广泛讨论民族、种族和性倾向等对法律不平衡的效果的影响。但是，他们将法律定义为霸权支配的过程和不平衡的发展避免了将法律具体化和两分化。如果作为一个具体化的概念，法律就会成为与人们的活动无关的实体，它根据自己的独立逻辑独立，产生预定的效果，结果就是或者成为解放者或者成为压迫者。而按照社会主义女权主义学说，法律是实践、话语或资源的总和，人们就可能重复或者改革他们的生存条件，换言之，法律成为斗争的场所。(www.xing528.com)

（三）后现代女权主义：作为生产性实践的法律

社会主义女权主义关于法律作为性别化实践的观点也启发一些女权主义者利用后现代理论提出社会和法律学说，关注那些早期女权主义研究较少留意或者语焉不详的事项。

后现代女权主义从米歇尔·福柯处借鉴了权力分散的观点。福柯提出权力是一个尚未规定的、推论的、非主体化的生产性过程，它把人不断地构成和塑造为符合一定社会规范的主体。它本质上不是压迫性的，而是生产性力量，它只关注生产性力量，让它们发展并且规范它们，而不愿阻碍它们、压抑它们或者毁灭它们。他认为权力并不是集中于国家、法律、经济、父权制等某个中心地方，而是通过上述机制强加于民众，分散在各种社会关系中，发挥控制和促进的多重作用。福柯还将现代权力与君主权力进行比较。君主权是古代君主所享有的生杀大权，主要用来处置破坏王法的人。它最终被更多样化、普及的、分散的实践所代替，通过投资和促进生活来使人们服从。福柯认为现代权力的目的已经变为管理机构和适当安排生活。[15]根据福柯的观点，女权主义者提出法律不仅是现代权力策略促进生活的组成部分，而且也在管理生活的过程中发挥着重要作用，它是通过与其他权利机制实践的互动来为生活提供宽泛的途径使得生命得以社会性别化，最终通过法律进行规范和调整。[16]

还有一些后现代女权主义者吸纳了布尔迪厄关于社会是一个相对独立的场域的概念。这个场域是一个网络，由经济、社会、文化和象征性的各种“资本”作用下形成的客观等级关系构成。正如布尔迪厄所说的那样，这个场域与游戏相似：“我们可以小心地比较一个场域与一个游戏。虽然与后者不同，场域不是特定行为的产物，而且他遵守并不明确或不成法律的规则，或者更准确地说是规律。所以我们的利益主要是游戏玩家的竞争产物。我们对游戏有投资……玩家们被游戏吸引，他们反对对方，有时还非常暴力，直到他们通过游戏及其利益统一了意见。玩家们一致认为值得费那个气力去玩游戏的是游戏本身而不是合同——这个合意也是他们竞争的基础。我们也有王牌，即指能够改变游戏关系的牌：就像牌的价值随游戏不同而变化一样，不同资本的等级在不同的场域也不同。但是他们作为王牌的价值是由不同场域决定的，甚至是由同一场域的不同阶段决定的。”[17]布尔迪厄将法律看做一场游戏的观点有助于女权主义者理解法律的规则是如何制定、实施和随着游戏者的活动而修改的。如果仅仅将法律看做固定不变的规则将限制游戏者进行改动，而事实上一些看起来很可能要失败的游戏者有时恰恰是通过改变规则而反败为胜的。

后现代女权主义反对自由主义女权主义将法律作为自治的、有倾向性的自由机构的观点，也反对激进女权主义将法律作为由父权制之类全能的机制决定的工具性理论，认为权利机制和社会机构之间存在相互的促生关系，提出社会和法律关系由大量的权利关系组成，通过活动和实践随时复制这些关系。个人的主观想法和客观实践是由性别、种族、阶级、年龄、性等复杂和矛盾的系统构成，这些系统自身也在不断复制，由此导致差异的广泛存在。[18]后现代女权主义反对普遍化的、统一的宏大叙事的观点，有助于女权主义者关注不同妇女的有区别的权利需求，但是同样是由于它否认存在统一的“女性”、“差别”、“平等”等概念，被批评从根本上动摇了女权主义存在的基础。如何使后现代主义对宏大历史叙事的怀疑和对本质主义的解构与女权主义的社会批判性完美结合，这是后现代女权主义自产生以来就一直面临的难题，也是女权主义进一步发展所不能回避的问题。

【参考文献】

［1］Mary Wollstonecraft.A Vindication of the Rights of Women：with Strictures on Political and Moral Subjects［M］.London：Joseph Johnson，1790.

［2］John Stuart Mill.TheSubjection of Women［M］.New York：Prometheus Books，1986.

［3］Betty Friedan.Feminine Mystique［M］.Harmondsworth：Penguin，1982.

［4］Nancy Adamson，Linda Briskin，Margaret McPhail.FeministOrganizing For Chan-ge：The Contemporary Women'sMovementin Canada［M］.Toronto：Oxford University Press，1988.

［5］Catharine A.MacKinnon.Feminism Unmodified：Discourses on Life and Law［M］.Cambridge：Harvard University Press，1987.

［6］Catharine A.MacKinnon.Toward a Feminist Theory of the State［M］.Cambridge：Harvard University Press，1989.

［7］Denise Reaume.What's Distinctive about Feminist Analysis of Law？［J］.Legal Theory，1996，（2）.

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［9］Lynn Smith.Righting the Balance：Canada's New Equality Rights［M］. Saskatoon：The Canadian Human Rights Reporter Inc.，1986.

［10］Susan.B.Boyd.&E.Sheehy.Feminist Perspectives on Law：Canadian Theory and Practice［J］.Canadian Journal of Women and the Law，1986，（2）.

［11］Susan.B.Boyd.&E.Sheehy.CanadianFeminist Perspectives on Law［J］. Journal of Law and Society，1986，（13）.

［12］Polan，Diane，Toward a Theory of Law and Patriarchy［M］.Philadelphia： Temple Univ.Press，1993.

［13］Shelley A.M.Gavigan.Women，Law and Patriarchal Relations：Perspectives-With in the Sociology of Law［A］.Social Dimensions of Legal Control［M］.Ontario： Prentice-Hall，1986.

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［15］Michel Foucault.Discipline & Punish：The Birth of the Prison［M］.New York：Random House Inc.1985.

［16］Hekman，S.Gender and Knowledge：Elements of a Postmodern Feminism［M］.Cambridge：Polity Press，1990.

［17］Bourdieu，P.andL.J.D.Wacquant.An Invitation to Reflexive Sociology［M］.Chicago：Univ of Chicago Press，1992.

［18］Mary Joe Frug，Postmodern Legal Feminism［M］.NewYork： Routlege，1992.

（原文载于《中华女子学院学报》2008年第6期）

【注释】

[1]英文为“Thepersonalisthepolitical.”学术界对这个表述的最初来源存在争议。但是一般认为它作为激进女权主义的口号是CarolHanish在1971年提出的，并通过麦金农等人的作品广为人知。详见http://userpages.umbc.edu/～korenman/wmst/pisp.html。

[2]干预者译自Intervener。这是加拿大非常具有特色的一种诉讼参与人地位，他可以支持某一方当事人的主张，也可以提出中立的观点，作用相当于我国的专家意见，法院可以根据自己的判断决定是否采用。