根据对责任要素的一般理解,基因漂移的责任一般不要求经营转基因生物具有过失或非法行为,而只要存在加害行为、损害事实和因果关系三个要素。
1.加害行为
基因漂移的异常风险表现在行为异常、损害的严重程度和发生的可能性,以及它们之间的关系。在对基因漂移行为的法律判断中,德国《基因技术法》第16b条要求经营者遵守良好做法指南,以避免对相关法律利益造成“物质损害”;第36a条规定,基因漂移损害超过《德国民法典》第906条规定的合理预期限度,物质的不可侵犯性不能由重大损害造成。奥地利《基因技术法》第79条也有类似规定。此外,损害风险的大小取决于损害的严重性及其发生的可能性。这一标准与美国侵权法重述一致。
英国《环境保护法》第6部分是关于转基因生物环境损害的特别规定,虽主要是监管,但也定义了基因漂移责任,只要环境中GMOs产生损害或风险伤害,犯罪者应负责。[25]美国缺乏规范基因漂移行为的具体法律规定,但异常风险行为的普通法规则可应用于基因漂移。
2.损害后果
基因漂移损害不仅涉及已发生的确定性、实际和实质性损害,且还包括迫在眉睫的“伤害风险”或更加不确定的“伤害风险”。当然,只要《卡塔赫纳生物安全议定书关于赔偿责任和补救的名古屋—吉隆坡补充议定书》规定是“可测量的或可观察到的”[26],就可认为合法损害的“即将来临的威胁”须具备这些特点。虽然伤害风险不能被量化为实际损害数量,但可预期根据某些因素预测其潜在危害程度,并对风险预防措施进行评估。(www.xing528.com)
在理论与实践中,很难判断基因漂移损害的存在形式,测定标准和大小应根据不同的损伤类型进行分析。首先是直接损害,传统作物收获的实际损失应该得到充分补偿,贬值的市场价值和市场机会的损失应该是具体的评估;其次是间接损害;再次是存在复杂的纯经济损失;最后是更为复杂的生态破坏。英国《环境保护法》将GMOs环境损害定义为:由于转基因生物逃离其控制器或释放到环境中而对其支持的环境和其他生物体造成的危害和风险。由基因漂移引起的生态损害应限于“纯生态损害”,不包括与“环境损害”相关的任何个人或财产损失。这种生态破坏是独立存在的,虽可能与具体个人利益有关,但更重要的是与特定地区或更广泛的公共利益有关,甚至与全人类的共同福利和后代生存利益有关。
3.因果关系
基因漂移损害责任的因果关系显示出两种模式。第一种模式涉及遗传损害是由环境释放还是由疏忽造成。前者是行为的真正原因,是释放操作者的环境使得失去对转基因生物的控制或人工转化的外源基因成分偶然逃脱,最终造成损害的后果;后者只有一个条件行为,既不是充分条件也不是必要条件,而是提供在环境释放过程中发生损害的可能性。
第二种模式关注基因漂移损害是否来自GMOs的基因改造特性。在法国,若没有发现其他明显原因,则推定存在因果关系。[27]德国《基因技术法》第34条规定,若能确定损害来自GMOs,则应推定损害源自其基因改造特性。这区别于危险责任,表明基因漂移损害责任的本质特征,对因果关系予以举证责任倒置相对妥当。
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