针对基因漂移,由于种子公司可能向农民主张专利侵权或要求返还不当得利,农民也准备对种子公司的行动加以反击,特别是种植非基因改造作物的农民,因为其作物若受到基因漂移的影响,将可能受到市场上价格减损或丧失种植有机作物的证书等损失。
1.农民可否向种子公司主张侵权行为
在美国,该请求权基础包括公害(public nuisance)、过失侵权等。
美国Monsanto公司曾被指控构成公害,因为“Monsanto公司导致基因改造作物的广泛使用,由于基因改造作物是否损害人类健康及环境安全未经适当检测,对于公众权利、公众健康及公众的舒适与便利构成不合理且重大的侵害”。也有学者指出,种子公司的对策是自行制定产业上的标准,以特定注意义务的程度,来减少被控构成公害的风险。[17]
过失侵权,首先须考虑种子公司是否有过失。种子公司自行制定产业上的标准在产品上进行告知,是否即可认为其已尽注意义务?如采取肯定见解,是否种子公司只要进行标示则对于之后的改造基因的散布情形均不用负责?是否会变成风险的制造者只享受利益而未负担风险?注意义务在我国以善良管理人的注意程度为准,强调对于侵害的预见性与可避免性,但过失是不确定的法律概念,须由法院在个案中考量危险或侵害之严重性、行为效益及预防成本进行客观判断。
2.农民可否向隔邻农民主张侵权行为(www.xing528.com)
在美国,有许多学者提出许多可能的请求权基础,例如私人妨碍(private nuisance)、侵入(trespass)、过失侵权(negligence)等。
首先,私人妨碍。由于美国法院认为随空气散布的污染物构成私人妨碍[18],而随花粉散布的改造基因也具有类似性[19],因此只要原告证明其遭受损害则可请求损害赔偿。然而,故意妨碍,原告须证明被告知悉不采取防范措施必会造成原告损害,且该损害重大且不合理;而过失妨碍须多加证明被告行为本身不合理,但除被告未遵守种子公司所指示的种植方法外,由于基因改造作物的广泛使用及经济上具有相当的重要性,种植基因改造作物行为本身很难被认为不合理。[20]
其次,关于侵入[21]的主张。由于花粉或作物的散布也会影响农民对于土地的专属持有,因此只要种植基因改造作物的农民知悉该植物之花粉或种子会进入他人土地,若美国法院肯定物之侵入构成侵入,种植基因改造作物的农民须就他人的损害负损害赔偿责任,农民可能受到的损害有如土地因受到基因改造作物的污染无法再种植非基因改造作物的损害,或作物市场价值减损的损害。
再次,过失侵权须确定农民是否负有特定注意义务。但种植基因改造作物的农民对于改造基因的散布可能会造成邻近种植非基因改造作物的农民受到财产上之减损是否可预见,种子公司“授权契约”上的指示是否构成注意义务的标准,农民未依照种子公司“授权契约”上的指示种植基因改造作物是否构成注意义务的违反,均存在疑问。
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