无论是主要规制非营利性非法人社团的《民办非企业单位登记管理暂行条例》,还是主要规制非营利性法人社团的《社会团体登记管理条例》,在社团登记认定方面都规定了双重审查制。所谓双重审查制,即不但登记机关要对拟登记社团进行实质审核,而且在登记条件中要求拟登记社团要取得业务主管机关的审查同意。
1.立法思想滞后于时代趋势
这种模式在世界各国的立法中是政府对社会团体进行规制最为严格的一种,属于“严格家长主义”立法。其立法是基于对社会团体的不信任,忽视了社会团体在补充政府职能、发挥社会主体活力等方面的作用,立法思想严重滞后。纵观当前世界各国对非法人社团的认可制度规定,其中大陆法系国家或地区原来大多奉行实质性登记原则,英美法系国家或地区一般选择备案制登记原则,只有极少数国家或地区实行自由主义。但自20世纪中叶以来,以备案登记制为一般性要求,且对未登记之非法人组织持宽容态度,几乎成为两大法系主要国家或地区的共同选择。[18]目前仅有极少数东南亚国家如泰国、越南、新加坡等国,实行主管机关审核与登记机关审核的双重审查制模式。[19]
2.双重审查制有违反宪法之嫌疑(www.xing528.com)
我国《宪法》第三十五条规定了公民具有结社的自由。结社自由具体可以分为几个方面,很重要的一方面在于不经许可结社的自由。从理论层面上看,双重审查制本质上是国家对结社自由的前置许可。依据洛克的观点,“结社是人的本性,社团是先于国家而存在的,自由结社的权利是人的自然权利的一部分”[20]。公民的结社权属于自然权利,并非是政府所赋予的权利,政府对结社自由进行前置许可相当于变相地将“自然权利”转化为“政府授权”,间接地限制了公民结社权的行使。这难免有违反宪法规定的结社自由的嫌疑。从实践角度观察,登记中要求的“取得业务主管机关的审查同意”操作较为困难。行政机关成为社团的挂靠单位或者同意单位不但不能取得任何利益,并且社团出现违法现象后,审核机关还要承担相应的责任。行政机关出于规避风险的考虑大多不愿意审批同意社会中自发成立的社团。所以,实践中也就出现了大量的社团因为无法得到主管机关的同意而无法进行登记,成为“地下社团”。
3.双重审查制立法目的实践偏离
对非营利性非法人社团登记实行双重审查制的立法目的在于防止具有不正当目的的社团成立,维护整个社会的稳定,保障社会的秩序。这一出发点是值得肯定的。但是在实践中由于登记机关的信息不对称、人员数量限制,通常难以对数量众多的拟登记社团进行实质性审查,最后往往容易演变为“权利空转”[21]登记,甚至成为滋生“权力寻租”的一大制度漏洞。[22]
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