非法人团体依法设立的登记实践

非法人团体作为民事主体，应当具备合法性，而依法定程序设立则是合法性的重要体现。然有学者认为“依法”二字限制了非法人团体的范围，“依法”“登记”都是法人团体的内容，非法人团体正是不“依法”的产物。^[11]反对非法人团体“依法”设立的学者认为，我国学者在介绍“非法人团体”时，首先从“无权利能力社团”说起，甚至把二者看作不同国家对同一物的不同称谓，而德国的“无权利社团”正是因为不登记才被排除在法人范围之外的。德国之所以有无权利社团之规定，旨在实现一定的政治目的，企图迫使当时具有政治及宗教性质之社团，登记为社团法人，以便监督管理。这显然是对结社自由的一种限制。而现在，我国立法要求非法人团体“依法”设立，甚至登记设立，显然也是对结社自由的一种限制甚至是违背。^[12]亦有学者认为，登记主义虽然使得组织具有可识别性，但并不能杜绝甚至根本改变大量未登记的组织存在这一现实，如果在法律上对未登记的组织不加以规定，特别是对其行为或活动产生的债务不作规定，或不明确其具体的责任承担者，则会对第三人，甚至整个社会产生严重后果。^[13]

持反对意见的学者，主要考虑到了非法人团体的广泛性和开放性，认为“依法设立”会限制非法人团体自身的成立、发展以及非法人团体主体化的进程。笔者认为，合法性是民事主体的一大特征，而合法性的表现之一就是取得民事主体资格的合法性。^[14]因此，非法人团体依法设立并不会阻碍其主体化进程，反而恰恰是其主体化的表现。而为了维持非法人团体的开放性，《民法总则》可对其设立的程序予以放宽。鉴于此，笔者建议，应当将非法人团体划分为营利性非法人团体和非营利性非法人团体，分别规定不同的设立程序：营利性非法人团体应当依法办理登记手续，但非营利性非法人团体只需依法定程序设立。理由如下：首先，在我国，营利性非法人团体一方面发展较为成熟，类型固定，由于其营利的性质，基本都要依法在工商登记机关核准登记，颁发营业执照，方可营业；另一方面，营利性非法人团体以自己的名义参与商品交易，经济往来频繁，应当以登记明确责任承担者，以维护交易安全。其次，非营利性非法人团体大多是民众为了特定目的或出于实践的需要而自发组建的，类型较为复杂，为了维持非法人团体的开放性，法律只需根据其性质特征规定合适的设立行为：有些只需要批准，如村民委员会^[15]，有些只需要法定设立行为，如业主大会^[16]，当然，也有一些法律规定应当登记的，如不具有法人资格的慈善组织。^[17]不将登记作为非营利性非法人团体唯一的法定设立程序，既避免了给社会登记机关造成过大压力，也防止了过分干预非营利性非法人团体的结社自由。(www.xing528.com)

当然，对非营利性非法人团体的设立程序进行开放性的规定，可能会导致非法人团体资格过于泛化，造成司法实践中对其认定困难，不能很好地发挥非法人团体制度的作用。因此，立法者应当根据实践的需要，加快典型的非营利性非法人团体的立法，根据其设立的目的及属性等，对其设立程序进行合理的规定。