以房抵债协议的司法实践与基础理论问题探析

近年来，随着社会经济生活的发展，民间借贷市场日趋繁荣，“法无禁止即自由”，在司法实践中以房抵债的现象日益普遍。对于这类以房抵债协议的性质认定以及民间借贷关系中签订以房抵债协议引起的纠纷如何处理，法院的立场似乎并不统一。

北京市高院的意见^[2]是倾向于保护以房抵债协议的效力——无论是届满前和届满后的协议，对于原债权债务履行期限届满前达成的以房抵债协议，原则上认定为具有一定可执行性的担保协议，当事人履行清算义务的前提下，可以要求办理过户手续；对于原债权债务履行期限届满后达成的以房抵债协议，认定为债务履行方式的变更——以房抵债协议取代原借贷协议，债权人可以据此要求履行过户手续。

而在《江苏省高级人民法院〔2014〕2号审判委员会会议纪要》中，江苏高院对以物抵债协议问题也作了深入的研究，主要观点可归纳为：（1）当事人在债务未届清偿期之前达成的以房抵债协议，具有担保债权实现的目的，债权人要求继续履行以房抵债协议或对所抵之物主张所有权的，驳回其诉讼请求。（2）当事人在债务未届清偿期之前达成以房抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。（3）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，违反物权法定原则，不产生物权转移效力。（4）当事人在债务清偿期届满后的以房抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，驳回其诉讼请求。当事人要求继续履行原债权债务合同的，应当继续审理。（5）当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以房抵债协议无效的，不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销》。（6）在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以房抵债协议，不申请撤诉而要求法院制作调解书的，人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务法律关系继续审理。当事人双方持人民调解组织主持达成的以房抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的，当事人尚未完成物权转移手续，应裁定驳回申请。(www.xing528.com)

直到2015年8月6日，最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律的若干规定》^[3]，该规定对明确和统一此类纠纷的处理意见具有积极意义。但是如何认定“名为买卖，实为借贷”同样需要裁判者运用证据规则、经验法则甚至是价值理念去判断。通过分析立法者意图^[4]，该规定仅仅是针对实践中买卖与借贷交叉混合中以买卖合同作为民间借贷关系的担保之类型作出的规范。该规定将以房抵债协议的合同视为民间借贷关系的担保，将案由定性为民间借贷法律关系。同时，从后一款的规定可以看出，最高院明确要求对买卖合同标的物进行拍卖，将涉案房屋视为担保财产。其后，在最高人民法院2016年11月30日出台的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》^[5]中，对于以房抵债问题的态度有所缓和。该《纪要》针对近年来以房抵债类纠纷显著增加的实际，区分各类情况，分别提出具体明确的处理意见，一定程度上澄清了实践中的模糊认识，对于指导该类纠纷的审判实践具有重要意义。

然而，对于以房抵债协议的性质，从请求权基础来看，我国法律上并没有明确规定以房抵债这一制度。在没有法律依据的情况下，目前法院采取以房抵债协议系民间借贷合同的担保协议的做法，是受到了学说的影响。对于以房抵债协议的性质，学者在理论研究方面也颇有争议。有观点认为：“当事人双方签订房屋买卖合同表达了转移所有权以设定担保的意思，而且还通过办理备案登记具备了相应的公示方法，符合让与担保的构成要件。”^[6]这种观点是将以房抵债归作让与担保。而杨立新教授认为：“我国目前司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式，是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权。这种新型担保物权与让与担保产生的背景和发展过程基本一致。应当确认这种习惯法上的非典型担保物权，并对其进行规范，使其能够更好地为经济发展服务，为企业的融资进行担保，以发挥其应有的作用。”^[7]他认为，以商品房买卖合同作为担保是类似于让与担保的非典型物权担保，但让与担保是以先转让的所有权为担保，用房屋买卖合同担保则是以后转让的所有权为担保，因此，究其实质，这是一种后让与担保。但董学立教授对杨立新教授的观点进行了批驳，他认为：“让与担保在《物权法草案》中曾经出现过，但最终通过的《中华人民共和国物权法》并未采纳，‘后让与担保’是学者以‘我国司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保’为依据，并参照‘让与担保’的发生背景和发展过程而提出的一个新种担保物权概念。正如‘让与担保’不能独立存在一样，‘后让与担保’没有独立存在的价值。”他指出，“后让与担保”实质上是抵押权的一个变形，以商品房买卖合同作为担保，究其实质就是未来物上的抵押权^[8]。对于“以房抵债”，陆青从“提供担保”之解释路径、“附设解除条件”之解释路径、“选择之债＋抵消”的解释路径、“附条件代物清偿合意”之解释路径以及“流押条款”之解释路径等角度进行辨析。他认为，“对于以房抵债协议的性质以及由此在当事人之间形成的具体法律关系，存在广泛的解释空间，应在现有法秩序框架下，结合当事人订立合同的主观意图、客观情势，即相关民法原理和制度作出更为审慎的判断。就以房抵债协议与流押条款的关系，也应通过考察相关约定内容对当事人法律地位的实际影响后再作综合判断”^[9]。