代孕合同作为有名合同纳入合同法——民法典编纂的理论与实践

讨论代孕合同是否应当纳入合同法，必须要界定代孕合同是否是有关身份关系的协议，虽然代孕合同标的较为复杂，尤其是存在代理孕母利用身体权益并移转孩子亲权的问题，但代孕合同的根本目的和主要法律关系是代孕母亲接受委托人委托，帮助其完成孕育这样一种委托关系，也即合同标的是代孕行为，该行为更多体现为一种委托关系。可以设想的是，如果代孕合同双方在国内签订合同，在国外接受代孕医疗服务，可以规避卫生部的规定，并不违反现行法律，合同应当是有效的，但只能作为无名合同，依据《合同法》第一百二十四条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。纵观合同法体系，能够勉强供代孕合同参照适用的是委托合同。但代孕合同有其明显的特殊性和复杂性，委托合同难以有效调整代孕的全部法律关系，参照适用只能是在欠缺法律规定时的无奈之举。笔者认为，积极的做法是将代孕合同作为一种有名合同纳入民法典编纂范畴。

第一，纳入《婚姻法》等其他法律不可行，决定了纳入合同法规制的唯一可能性。首先需要论证，代孕行为由其他诸如婚姻、收养等有关身份关系的法律规定是否可行。代孕行为涉及较多家庭关系的内容，我国婚姻法的调整对象既包括婚姻关系，又包括家庭关系，但主要是调整婚姻关系相关问题，诸如结婚、离婚、夫妻间的权利和义务以及以父母子女关系为核心的自然血亲关系、拟制血亲关系及姻亲关系。诚然，关于代孕子女与父母亲的亲属身份确认部分可以进入婚姻法规制领域，但代孕合同的大部分内容诸如主体资格、违约责任等无法得到规制。收养制度是婚姻家庭制度不可缺少的组成部分，收养法主要调整没有直接血缘的收养关系，针对的是拟制血亲关系，而代孕所生子女的全部基因来源于委托父母，如果适用收养制度除了导致问题复杂化外，与适用婚姻法同样存在大量代孕合同内容无据可依的情况。因此，将代孕行为纳入合同法规制是唯一可行的路径。(www.xing528.com)

第二，代孕合同有名化的好处。代孕合同一方面具有典型性和特殊性，另一方面必须包含经由政府审批生效的强制内容，因此民法应当对其名称予以认定，设定统一的专门规范，使其成为一种有名合同。代孕行为迟迟缺失法律规制，受制于成文法存在“法律迟滞性”这一无可避免的缺陷，在既存法律制度不能适应代孕现实需要时，合同法应当及时修改以尽可能适应社会需求，代孕合同有名化是具有现实意义的途径。法律确认有名合同的原因在于有名合同具有典型性，例如买卖合同是有偿合同的代表，赠与合同是无偿合同的代表等，所以有名合同又可称为典型合同。有名合同并非是对当事人意思自治领域的侵犯和干涉，其机能主要体现在两个方面：一方面，法律关于有名合同的规定，大部分是任意性条款，是从以往经验中提炼出基本规范，供当事人在此基础上商榷、斟酌加减形成合同文本，而不必浪费交易成本在普遍性事宜上反复交涉，即使因当事人有限理性所产生的合同漏洞亦可通过法律臻于完备，从而减少纠纷，这些有名合同条款反映出明显的效率价值取向。另一方面，部分有名合同还含有较多的强制性规范，这类合同中的一方当事人往往或处于信息不对称的劣势地位，或处于不平等地位，是需要法律提供倾斜保护的弱势群体，或是这类合同活动需要平衡个人利益、社会利益与国家利益，这些有名合同条款则反映了公平价值取向。而代孕合同无论在效率价值取向还是公平价值取向上都与有名合同的价值设定一致，其特殊性需要规范的合同文本，尤其是需要固化不可变更条款，并且委托人及代理孕母各自在生育权和经济基础上居劣势地位，都存在有限理性的可能性，需要法律修复其因信息不对称或基于信息匮乏、误解、胁迫等原因而可能导致的纠纷。最重要的是，代孕合同必须包含强制性内容，以实现为社会利益的监管需求，平衡个人、社会与国家利益。因此，将代孕合同确认为有名合同纳入合同法规制，抓住民法典编纂契机为代孕行为提供法律依据，理顺代孕法律关系，使代孕行为中产生的各种纠纷回归到阳光下，使代孕行为的法治化过程进入伦理正当性轨道，是当前代孕合法化的基本路径。