民法典必要性：代孕合同纳入与实践

1.代孕合同法律关系的民法属性决定了其由民法调整

生育权是人的宪法性权利，民法是保障人权的基本法，调整国家权力不直接介入，由平等主体之间以自愿为基础建立的各类财产和人身关系，调整对象的特殊性是其有别于其他部门法的主要标准。代孕合同是调整平等主体的委托人与代理孕母之间设立、变更、终止关于代孕这一生殖技术应用的权利义务关系的协议，兼具财产关系和人身关系的双重属性，显然在民法的规范范畴。民法典作为标准化的产物，最基本的要求是相同的事件要能够获得相同的结果。人的生育权应当是相同的，求孕群体的生育能力缺失不能归咎于个人过错，国家和社会应当帮助和引导权利能力缺失的群体通过一定的途径补足能力，达到与整体水平相当的程度，这应当是民法在推动人的生育权得到平等保障中不可推卸的重任。民法的权利本位、契约自由等基本原则无不体现其人文关怀精神，从公民权利的角度出发，不能仅因其存在的风险而无视代孕行为延续血缘体现的人权意义。退一步讲，民法即使否定了代孕合同的效力，仍要处理抚养权的归属问题，抚养权的争夺十分漫长且充满不确定性，代孕合同的一次性执行成本和可能的危害显然小于前者带来的后续成本。因此，对代孕合同的合法性在民法典中予以确认是必要的。

2.社会实际需求的紧迫性决定了其应当纳入民法典编纂工作中(www.xing528.com)

我国自21世纪开始进入老龄化社会，2002年至2011年我国人口死亡率从6.41‰上升至7.14‰，出生率却从12.86‰下降至11.93‰，人口自然增长率从6.45‰下降至4.79‰。^[11]人口结构失衡给社会经济发展带来诸多负面影响，放宽生育政策是寻求新的平衡点中必不可少的途径，老龄化和低生育率为代孕的合法化提供了重要的背景支撑。受传统生育文化心理影响，国人普遍有传宗接代的宗族价值理念，长期计划生育政策对生育文化的影响，使得代孕在我国具有更加深远的意义。加之我国长期以来基于家庭责任前提构建福利保障体系，这种体系显著区别于发达国家社会福利和保障制度的“去家庭化”，而代孕需求者往往是未孕夫妻、失独家庭，这些群体是老龄化加速背景下社会保障体系无法触及的。有人可能会提出收养足以满足上述需求，但当前收养体制存在严重的供需不平衡、运作不透明和监管不到位的问题，代孕对收养具有不可忽视的替代作用，除了能够降低成本，惠及弱势群体，还因为血缘关系的存在，具备收养无可比拟的优越性。在短期内社会福利制度不会发生根本性变化的现状下，承认代孕的合法性，将促进以家庭为单位的福利保障体系建立，对经济社会发展有着显著的作用。简单地以道德非难性禁止代孕行为，否定代孕协议合法性的做法不符合当代中国社会的现实需要，盲目地一禁了之，不仅无助于解决问题，更无法体现法制对特殊人群的人权保护和人文关怀。我国法律之所以没有禁止代孕的规定，而仅通过行政规章对医疗机构和医务人员有所限制，也是这样的道理使然。

有一种观点是“禁止代孕仅仅涉及极少部分人利益，不会对多数人造成影响”，按照法理学上的少数主义原则（即为了最大限度地体现平等原则，坚持少数服从多数制度，在符合正义要求的范围内应当尽可能地保障少数者权利），立法者最需要考量的是不孕群体的需求，而不是具备生育能力的大多数人的意愿，并且越来越多的“大多数人”也对不孕群体寻求代孕抱有相当程度的同情和宽容，立法应当遵从人民的意愿，更好地保护人民的权利。另一种观点是“代孕会带来诸多问题，不禁止代孕，一旦出现问题将难以解决”。禁止或者不禁止，代孕现象都在那里，与其采取收效甚微的事后禁止措施，不如主动立法规制。无论是单纯满足代孕背后体现的传统生育需要、财产继承需要、维持夫妻关系需要，还是从国家长远利益出发，释放人口红利以有效缓解人口老龄化也好，通过民法让代孕合同合法化几乎是可接受的预期。