代孕合同的法律合法化进展

在私法领域，被奉为圭臬的准则是“法无禁止即可为”，当事人在不违反强制性规范及公序良俗的前提下，可以订立任何内容的合同，即与“物权法定主义”对照的“合同类型自由主义”。现代立法理念中，典型合同立法的主要机能应当在于为双方当事人提供多种可能的交易选择，降低交易成本，为法官提供公正裁判的标准和依据，公平分配交易风险，填补契约漏洞，并且在必要时践行国家特定政策目的。允许代孕符合民法公平正义的理念，因为生育权作为一项基本人权，法律理应允许缺乏条件的群体通过契约达到平均水平，获得同等机会。与代孕相伴而生的种种社会问题表明，全面解禁必然乱象频出，一刀切禁止代孕以避免麻烦也不无可能。对于代孕问题，需要平衡的关系和利益十分庞杂，绝不仅仅是严格禁止和全面放开的问题。因此，民法应对代孕合同的合法性予以确认，严格界定应予以支持的代孕合同类型，根据代孕合同和相关程序规制，明确双方的法律地位和权利义务，填补我国现行立法中有关代孕合同私法规范的空白，为自主生殖权的实现设定不损害他人权益的合理边界。这一举措也将完善合同立法，进而丰富我国的债法体系，同时也会起到通过法律逐渐引导民众生育观念转变的作用。

第一，应当对代孕合同的主体即委托人和代孕母亲进行限制。委托方应当限定在因妻子不孕或夫妻双方都存在生殖障碍而没有孩子的合法夫妻，而不能是因为不愿承受生产痛楚等并非出于善良动机的原因，有能力而不愿意自己生育的群体。代孕母亲应当是已育女性，且年龄和身体健康状况处于适孕状态，以期利于未来代孕子女的健康成长。另外代孕母亲只能使用委托夫妇或匿名第三方捐赠的精子、卵子，以避免出现亲子关系难以确认带来的一系列问题。与质疑代孕贬低妇女人格尊严的常规论调相悖的事实是，无论对于代孕母亲还是委托母亲，代孕对上述适格主体的保护和家庭关系的稳定都有益处。自古以来，生育过程始终与婚姻关系相伴而生，婚姻关系成为人口生育的社会形式。代孕技术的应用显然有助于提高委托夫妻的婚姻质量，维护家庭稳定。对代理孕母而言，代孕只是其利用了子宫的妊娠和生育功能，并不会造成器官缺失或损伤，这正是代孕母亲基于身体权而依法支配自己身体、处理其身体利益的行为，是其自由行使身体权的表现形式。

第二，代孕合同当事人的权利义务应当严格设定。代孕合同不同于普通民事合同，交易标的不是普通的财物，而是兼容了财产权和人格权。因其性质特殊，履约时间长，且从长远看涉及孩子的利益，因此合同应当对代孕孩子的抚养权归属、代孕母亲权利的保障、代孕母亲的探视权等双方权利义务问题作出严格明确的规定。首先，从合同目的看，代孕所生子女的抚养权应当归属于委托方，与此同时，代孕母亲的探视权应否放弃允许自主约定。委托父母对得到孩子的意愿往往更强烈，父母亲的主观意愿是亲权归属的决定性因素，孩子抚养权归与自己有着完全血缘关系的委托人，使亲子关系简明清晰易于确认，这样的规定符合双方订立代孕合同的初衷。法律和合同一旦置于阳光下，就不容易发生常识认为的代理母亲容易反悔而争夺抚养权这种极端现象。反之，如果法律拒绝确认代孕合同的强制执行力，反而会成为一种反向激励机制，诱使代孕母亲威胁不交出孩子以获得更高的报酬。其次，代孕合同是否有偿允许当事人自主约定。主流观点认为应当禁止有偿代孕，理由是会导致女性在代孕关系中沦为生育工具，是男权对女性身体健康和人格尊严的践踏。人真正的自由是对自己的身体和财产享有自主的、完全的支配权，在不妨碍他人权力行使的情况下，可以遵从内心意愿自由支配自己的身体和财产。只要契约是建立在双方自由意志的基础之上，代孕就是互惠的经济行为。法律对有偿代孕全面禁止并不会使代孕女性的经济状况因此改善，却失去了获得回报率较高工作的机会，反而是对代孕母亲身体权和自由选择权的侵害。另外，禁止有偿代孕对跨境寻求代孕技术的群体起不到任何作用，其实是对经济状况较差的不孕群体的不公平。即使禁止有偿代孕，无偿代孕最终也会在市场选择的结果下规避法律规定，以无偿代孕之名行有偿代孕之实，该禁止终会流于形式。(www.xing528.com)

第三，代孕合同应当采用法定形式作为生效标准，除应当采用书面形式外，必须通过委托人一方住所地的区（县）级卫生行政主管部门审批，以确保代孕技术的应用符合伦理和社会秩序。代孕合同是涉他合同，其直接目标指向孕育新的生命，新生儿尽管不是合同当事人，但其各项权利都受到代孕合同的直接影响，加之我国实行的计划生育政策，客观上要求监管部门制定详细的代孕申请实施规范，对代孕行为中的双方主体资格、身体状况、代孕合同格式、终止代孕等情形进行适当管制。对当事人而言，采取法定形式有利于维护自身利益，因为往往无形式要求的合同中容易出现当事人误陷于自设的约束中的现象，形式主义在一定程度上可以控制缔约人尤其是代孕母亲的意志弱点，使其避免因轻率、疏忽、欺诈或误解而受到损害，审批制可以使当事人通过审批机关了解合同性质。强制代孕合同的私人合意由秘密变为公开，纳入国家机关登记程序的监控，使审批机关过滤不合法的代孕，能够贯彻国家对代孕的基本政策，是维护合同双方的合法利益和社会公共利益的有效手段。

第四，对合同中的“瑕疵担保条款”“违约责任条款”等加以限制。要求代孕母亲担保代孕结果达到预期效果，其实是在代孕这一特殊性质的行为中如何看待生育风险的问题。与传统生育一样，代孕母亲即使善尽孕前及孕中的注意义务，胎儿的健康、性别、胎数等可能的生育风险依然是存在的，也是委托父母无论通过传统生育还是代孕都必须承担的风险，允许通过“瑕疵担保条款”转嫁风险给代孕母亲，是违反公平正义原则的，当然也会形成反向激励机制，使代孕母亲基于高风险而索取更高的报酬，最终损害求孕群体的利益。当然，这并不意味着不允许损害赔偿条款的存在，可以在代孕合同中适用过错责任原则，代孕母亲只有在履约过程中存在故意或重大过失时才承担损害赔偿责任，这样规定的目的是使代孕母亲的风险与收益更加匹配。关于违约责任，因为违约赔偿几乎是代孕母亲唯一的反悔成本，是否允许设定惩罚性赔偿制度来提高履约率是值得探讨的。带有某种妥协意味的观点认为，代孕协议虽然具有合法性，但其违约救济却不适用强制履行，只能适用损害赔偿。^[10]这种观点只能适用于抚养权归属之外的其他违约情形，因为抚养权归属的约定只能适用强制履行，否则由此带来的问题可能是不可控且有长远危害的。