担保型买卖合同的物权效力实践

那么，在后让与担保还是一个新鲜事物的时候，其物权效力究竟如何呢？在没有先例可循的情况下，笔者决定先考察让与担保的物权效力。从司法实务来看，法院对于让与担保尤其是不动产让与担保的态度并不明朗。在承认（不动产）让与担保上存在诸多困扰，最主要的原因在于，现行法上让与担保缺乏一定的公示手段，因此无法真正发挥其就特定担保物优先受偿的担保功能。而实践中的“以房抵债”协议无非两种可能：一种情况是，当事人没有根据房屋买卖合同办理产权变动登记，在这种情况下，买受人在订立买卖合同时无法取得房屋的所有权（即使是暂时性的），因此不符合传统让与担保的构成条件。另一种情况是，债权人或买受人根据房屋买卖合同办理了产权变动登记，但由于实务中并不将让与担保作为一种可登记的物权类型，这种登记只能表现和公示为所有权的直接移转。如果司法实践否定以房抵债协议中的买受人可以取得房屋的所有权，认定该协议属于让与担保而非买卖，但缺乏一定的公示方式与法律认可，当事人如何可以取得（相对于其他债权人的）优先受偿权？而如果买受人（债权人）无法取得优先受偿权，让与担保的担保功能也就无从体现。

为此，笔者查阅了物权法颁布之后有关让与担保的案例，直接适用让与担保的案件有5起，其中认为让与担保有效的有2起^[29]，而认定让与担保无效的案件有3起^[30]。在认定让与担保无效的案例中，法院的一致意见都是“因为让与担保违反了物权法定的原则，因此无效”。对此也有学者或法官试图通过缓和物权法定原则来承认让与担保具有担保物权属性，即主张让与担保具有习惯法上赋予的物权地位。^[31]还有的学者提出早在2006年8月审议的《物权法（草案）》中其实是规定了有关物权法定缓和原则的：对于物权的种类和内容，应根据契约自由原则容许其存在并加以司法调整。^[32]可以看出，有关让与担保这一问题，在没有法律明文规定的情况下，法院对于让与担保的物权效力也是存在诸多分歧的。而从《借贷规定》第二十四条规定的本意来看，其实是从司法解释的角度在肯定后让与担保的合同效力的前提下，进一步肯定了其物权效力。依据该司法解释的观点，不动产的担保型买卖合同在即使没有进行不动产担保登记的情况下也能具有担保的效力，此种担保无须办理抵押登记即具有担保效力，也是对不动产抵押登记生效的突破。这样的规定与最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第二十五条^[33]曾设计的“民间借贷与买卖合同混合的处理”颇为类似。^[34]

但在笔者看来，这种规定适用于前述两案是颇为不妥的。这种类似于动产抵押中的合同生效抵押权即告设立的规定显然是对不动产物权公示生效的权威进行的挑战。既然不动产物权不经公示也具有物权效力，为何法律还要规定不动产物权变动采行公示生效主义？对此有学者就认为不动产登记生效主义，乃是法律对交易安全的过度追求。相对于公示对抗主义，公示生效主义更能保障交易安全。他们认为公示对抗主义不仅对交易安全无碍，而且更能实现交易效率。^[35]还有学者认为：“在无碍于交易安全的前提下，法律不应该否定公示生效主义立法体例下，未经办理公示手续的物权在相对人之间以及与非善意的交易第三人之间的物权效力。”^[36]但上述学者的观点还略有些前卫，当然不动产物权公示生效的规定也不是没有例外。物权法早有规定，非基于法律行为的物权变动不需公示。但这样的突破也仅是限于法律自身的规定。然而司法解释作为司法机关对法律、法规（法令）的进一步明确界限或补充规定，是不可以与其上位法即宪法和法律相冲突的。《借贷规定》第二十四条这样的规定显然是有所不妥的，担保型买卖合同是不应该具备物权效力的。(www.xing528.com)

既然担保型买卖合同不发生物权效力，那么倘若“买卖合同”业已履行，债务人或担保人能否主张不动产转让也不发生物权效力呢？笔者认为不可以。根据《物权法》第一百八十六条的规定，首先，买卖合同已经生效，只是其中有关房屋转让的条款因有违禁止流担保的规定而无效。但对于流担保的禁止只存在于履行期限届满之前，而对于清偿期之后当事人所达成的以物抵债约定，法律是不禁止的。如果在清偿期届至之后，当事人履行了原合同中规定的所有权转移的约定，则说明在清偿期之后，当事人是具有以物抵债的意思的，已经履行的，产生债之消灭的效力，不容再任意反悔。因此，这一履行行为虽然表现为是对清偿期前无效约定的履行，但在规范意义上可解释为是对清偿期之后有效的代物清偿协议的履行。需要说明的是，业已履行的不动产虽然不能被确认不发生物权效力，但如果确实存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等情形，则债务人或担保人仍可主张行使撤销权或变更权，要求债权人将标的物价值过分高于债权额的部分予以适当找回，从而尽量实现利益平衡。