合同与私法自治联系最密切的问题当属合同效力判断。对自由的限制应当符合如下原则：出于社会公共利益的需要，出于诚实信用和善良风俗的需要，出于他人利益保护的需要，当合同只关系到单纯的合同当事人利益的衡量时，裁判者不能简单否定其效力。[21]《物权法》第一百八十六条规定了禁止流押的条款。所谓流押或者流质条款，其本质在于，合同双方在事先就约定好了如果到期不能还款担保物即归特定人所有的条款。[22]那么此类案件中有关不还款就将房屋或者商铺抵偿借款的约定是否违反了禁止流押或者流质的规定呢？实务中存在大量判例，认为类似“以房抵债协议”如果约定“债务人不履行债务时房屋归买受人所有”，则违反流押条款禁令。这些判决或语焉不详，或认为争议条款属于让与担保，故违反流押禁令[23]，或认为当事人签订的协议名为买卖，实为“借款担保合同”，进而认定为违反流押禁令而无效。[24]判决说理非常模糊。
笔者认为针对这一问题必须首先明确的是，如上文所述担保型买卖合同所设立的担保并不是抵押，更非质押和留置，故不应适用有关禁止流押的规定，那么有关禁止流押的规定能否类推适用于非典型担保呢？也就是说法律禁止流押（质），是否意味着禁止一切流担保？对于这个问题，学界一直争议颇多。有的学者就认为：“流质（流押）禁令并未规定在物权法第十五章担保物权一章，而是分别规定在抵押权和质权的相关章节，可见流质禁令并非规制担保物权的一般条款，仅涉及调整抵押和质押关系，因而包括让与担保在内的其他担保形式并不直接违反流质禁令而无效。”[25]更加激进的观点甚至认为应该废除对流担保的禁止。[26]而在司法实践中，对于类似的案件，法院也多认为如果约定“债务人不履行债务时房屋归买受人所有”，则违反禁止流押的规定。[27]最高院在“杨伟鹏案”中也是持有这样的观点的。但这些判决都有一个共同缺憾，就是在违反禁止流押的问题上一笔带过，并没能很好地起到说理、释法的作用。
学者们这样的看法虽有其一定的道理，但在现行法律的规定下，对流质（押）条款的禁止是法有明文规定的，是应该遵守和维护的。立法机关在解释流质条款禁令的规定时，提到的核心理由在于它“不仅不利于保护债务人的合法权益，也与民法规定的平等、公平的原则相悖”。[28]笔者认为法律之所以规定禁止流押（质）是为了保护抵押人的正当权益，防止抵押人因为情况紧急，急需用钱等情况为了能借到钱而迫不得已的作出一些自己不想作出的承诺，使自身处于合同中的不利地位，订立不利于自己利益的抵押合同。流质（押）条款的禁止就是要让债权人、债务人通过正常的法律途径解决问题，避免私下约定导致的混乱，这样的立法目的是为整个担保物权所有的。此外，禁止流质（押）的关键并不是债权人能否“即时”取得物之所有权，因为即使这样约定，所有权的取得还是要经过登记、交付的公示。在禁止流质（押）条款的前提下，笔者认为这种保护抵押、质押人的精神是为整个担保物权所共有的。因此担保型买卖合同的签订虽没有直接规定抵押财产归债权人所有，但也是利用了当事人需要借钱的弱势地位，在债务履行期届满之前就约定了变相取得担保物的所有权的方法，一旦债务人不能履行债务，不动产物权最终必定归属于债权人。因此，该约定在根本上造成了抵押人的不利地位，应属无效。(www.xing528.com)
但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条规定，某一条款因为违反禁止流押的规定而无效时，并不会影响到整个合同的效力。此外，将房屋作为担保也确为双方之间真实的意思表示。因此笔者认为虽然关于房屋转让的条款有违禁止流担保的规定，但担保型买卖合同中有关担保的部分并不因此受到影响。
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