我国《侵权责任法》过错能力制度的分析与评价

首先，《侵权责任法》第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”第二款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”

无民事行为能力人或限制民事行为能力人给他人造成的损害由监护人承担赔偿责任，而无民事行为能力人或限制民事行为能力人不承担赔偿责任，只是在具体承担方式上，在这两种人有财产的情况下支付赔偿费用。有学者认为，之所以侵权责任法没有规定无民事行为能力人或限制民事行为能力人承担赔偿责任，是由于这两种人不具有过错能力，因此对其实施的行为不能作出过错评价，最终也就无法承担赔偿责任。但学者的这种认识与立法者的认识并不一致，侵权责任法立法过程中，虽然有学者提出在中国建立过错能力制度，但是立法者认为一旦规定过错能力制度，那么当不具有过错能力的无民事行为能力人或限制民事行为能力人给他人造成损害，而监护人依法不承担责任时，会导致受害人的损失无法得到救济，从而使侵权法的救济功能无法实现。^[20]由此可见，立法过程中，立法者回避了这一问题。立法者的这种做法具有如下两个方面的问题：

第一，这种做法不符合世界潮流的发展趋势。采取主观过错的国家，大都规定了无民事行为能力人或限制民事行为能力人欠缺识别能力，给他人造成损害不承担侵权责任的过错能力制度。《德国民法典》第828条、《日本民法典》第712条、《荷兰民法典》第6编第3章“不法行为”部分第164条、《瑞士债务法》第54条、《葡萄牙民法典》第488条、《欧洲示范民法典草案》第Ⅵ-3：103条等采纳主观过错的立法例都规定了过错能力制度。而我国侵权法在立法过程中对作为过错能力制度的“重头戏”——无民事行为能力人或限制民事行为能力人不具备识别能力的情况下致人损害是否承担责任的情形却予以回避，显然没有跟上世界潮流的步伐。

第二，不利于保护无民事行为能力人或限制民事行为能力人。当欠缺过错能力的无民事行为能力人或限制民事行为能力人造成他人损害，监护人又正当履行监护职责时，世界上其他国家大都规定了监护人的衡平责任（参见《德国民法典》第829条），一方面可以救济受到损害的被侵权人，同时因为监护人监护责任不重，使得无民事行为能力人或限制民事行为能力人有一个宽松的环境，从而有利于他们的健康成长。而我国侵权法不考虑这两类人的识别能力，一旦给他人造成损害，就令监护人承担侵权责任，过重的责任承担可能导致监护人会严加看管无民事行为能力人或限制民事行为能力人，限制其活动自由，最终不利于他们的健康成长和完整人格的塑造。可见回避或者不规定过错能力制度，不利于保护无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

其次，《侵权责任法》第三十三条规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”

过错是侵权法主要的归责事由，完全民事行为能力人丧失意识时，不具备过错能力，因此也就不具有过错，不需要承担侵权赔偿责任。同时从比较法的角度看，该条文在立法过程中，充分借鉴了其他大陆法系国家的立法例，如《德国民法典》第827条、《日本民法典》第713条。该条文弥补了我国《侵权责任法》之前的立法空白，符合侵权法的发展趋势。

再次，《侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”

之所以对无民事行为能力人和限制民事行为能力人区别对待，是基于过错能力因素的考虑。无民事行为能力人判断识别能力较弱，对其实施的行为缺乏判断能力，因此一旦给他人造成损害，首先推定有教育机构过错，由其承担侵权赔偿责任（除非教育机构证明自己无过错），在教育机构提供证据证明自己无过错时，监护人承担赔偿责任。限制民事行为能力人则不同，他们对自己实施的行为是否达到注意标准，具有一定的认识和判断能力，因此在基于过错给他人造成损害时，如其不能证明教育机构存在过错时，便应该由其监护人承担责任。

《侵权责任法》第三十八条、第三十九条属于中国侵权法的创造，比较法上并无立法例可资借鉴。虽然这两条条文并未像其他大陆法系国家规定的，无民事行为能力人或限制民事行为能力人因欠缺过错能力而导致对他人造成的损害予以免责（可参见《德国民法典》第828条），但还是考虑到无民事行为能力人与限制民事行为能力人的过错能力的不同，而作出了不同归责原则的规定。

综上所述，虽然我国《侵权责任法》未像其他大陆法系国家那样规定了过错能力的一般条款，但立法者还是充分借鉴其他国家有关过错能力的先进立法成果，部分地规定了过错能力制度。

【注释】

[1]林志辉，内蒙古财经大学法学院讲师，中南财经政法大学民商法在读博士。

[2]王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，载《法学家》2011年第2期。

[3]［德］马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第87页。

[4]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第156页。

[5]姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社2008年版，第34页。(www.xing528.com)

[6]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第266页。

[7]周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第169页。

[8]朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第168页。

[9]罗瑶：《法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义》，载《比较法研究》2010年第1期。

[10]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第156页。

[11]王泽鉴：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第257页。

[12]王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第260页。

[13]王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，载《法学家》2011年第2期。

[14]张民安、林泰松：《未成年人的过错侵权责任能力探究》，载《法学评论》2011年第3期。

[15]［美］文森特·R.约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文译，中国人民大学出版社2004年版，第80页。

[16]王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，载《法学家》2011年第2期。

[17]王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，载《法学家》2011年第2期。

[18]杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第435页。

[19]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第223页。

[20]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第223页。