从比较法上看，过错能力的判断标准有三种立法例。
第一种立法例是统一规定过错能力的标准，以《德国民法典》为代表。《德国民法典》第828条规定未满7周岁的未成年人无识别能力，就其所加于他人之损害，不负责任。已满7周岁，未满10周岁的人，对其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的交通事故中加给他人的损害不负责任。已满7周岁但未满10周岁的人故意引起损害的，不适用前句的规定。以未满18周岁的人的责任未被依照第1款或第2款排除为限，其在实施加害行为时缺乏辨别责任的判断力的，即不对其加给他人的损害负责任。
第二种立法例是在个案中具体认定行为人的过错能力，以日本民法典为代表。《日本民法典》第712条规定：“未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。”
上述第一、二种立法例的共同点在于，都是以未成年人的识别能力为标准，所不同的是德国法采取的是统一的标准，而日本法则未设立统一标准，在具体案件中对未成年人的识别能力逐一进行考察。
有学者认为还存在第三种立法例，即以财产为标准。[18]这种观点是根据我国《民法通则》的规定推导出来的。《民法通则》第一百三十三条第二款规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿。《侵权责任法》第三十二条的内容与《民法通则》第一百三十三条第二款的内容并无实质差别。笔者认为这种观点是不正确的，理由是这种观点与立法解释不相符合。运用文义解释的方法来解释这两个条文，似乎可以得出结论：无民事行为能力人、限制民事行为能力人给他人造成损害时，看是否具有财产。如果有财产，则无民事行为能力人、限制民事行为能力人就具有过错能力，应承担责任；如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有财产，则不具有过错能力，不应承担责任。但这个结论与立法解释不符。立法者认为，无民事行为能力人或限制民事行为能力人给他人造成损害，承担主体是监护人，在具体承担方式上，如果被监护人有财产，应该首先由其支付赔偿费用。[19]由此可见，立法者没有将财产作为无民事行为能力人、限制民事行为能力人是否具有过错能力和最终承担责任的标准。(www.xing528.com)
笔者认为应该借鉴日本法的规定，以个案中的未成年人是否具备识别能力作为过错能力的判断标准。理由如下：
第一，过错能力不能以《民法通则》规定的未成年人是否有独立的财产，作为其是否承担责任的标准。这种以财产作为判断过错能力的标准是对过错能力制度设计的初衷认识不清楚的结果，财产只能影响侵权责任确定后的承担程度问题，不能作为衡量是否可以对未成年人进行过错认定和承担责任的前提。
第二，过错能力也不能像《德国民法典》那样用统一的标准来认定，而应该以具体案件中的未成年人是否具备识别能力作为判断标准。
《德国民法典》用统一的标准来认定过错能力，似乎是受到了民事行为能力制度以年龄来统一划分的影响。实际上民事行为能力制度与过错能力制度截然不同。民事行为能力制度的设计是为了鼓励交易，保护信赖利益和维护交易安全，因此衡量是否具备民事行为能力标准的意思能力必须采取统一划定的方式确定，只有这样才能令相对人放心与行为人进行交易。而过错能力制度与交易安全和信赖利益无关，是为保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人而设立，且具体案件中的各个行为人因年龄、精神状况、所处的环境并不相同，因此应以具体案件中行为人的识别能力或精神状况为认定标准。
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