民法典编纂：过错能力制度与侵权法的救济功能相关

就侵权法的功能而言，采纳客观过错的国家的侵权法不具有惩罚性，侵权法所具有的功能主要是补偿性，而采纳主观过错的国家的侵权法则以惩罚性为主，兼具补偿性和惩罚性。由此有的学者认为过错能力制度与侵权法的救济功能是冲突的^[16]，笔者认为此种观点不能成立，理由如下：

首先，从两大法系的规定来看，侵权法的救济功能得到了普遍认可。所谓救济功能是指受害人遭受损害以后，通过侵权人的损害赔偿，得以实现损害没有发生的程度。过错是侵权法上主要的归责事由，在过错原则之下，给他人造成的损害原则上由所有人自负其责，不应该由法律补偿命运造成的不平等，除非行为人存在过错。过错能力是过错判断的前提，行为人具备了过错能力，在具体案件中又存在过错，就应当对受害人的损害予以填补，这说明过错能力制度的设计不仅不会与侵权法的救济功能冲突，反而有助于侵权法救济功能的实现。(www.xing528.com)

其次，未成年人和精神病人不具有过错能力，从而无法认定行为人的过错，但并不意味着侵权法的救济功能落空。从比较法上看，一方面，很多国家借助于衡平责任来实现救济功能。如《德国民法典》第829条、《瑞士债务法》第54条、《意大利民法典》第2047条第2项都规定了衡平责任。考虑到行为人与监护人在承担责任时，存在赔偿能力不足的问题，有些国家法律要求设置相关的保险制度，以填补受害人所遭受的损害。另一方面，规定过错能力制度的国家，也大都在法典中规定了监护人的监督责任，以保障对受害人的救济，即一旦无民事行为能力人或限制民事行为能力人给他人造成损害，便推定监督人具有过错，承担赔偿责任，除非监督人提供证据证明其未怠于履行监督义务或即使履行监督义务，仍不免发生损害，如《日本民法典》第714条、《德国民法典》第832条第1项等。虽然监督人的侵权责任属于过错推定责任，但在实务中监护人的举证免责极为严格和困难。再如，我国《侵权责任法》第三十三条第一款规定，当完全民事行为能力人丧失意识或失去控制能力，即行为人没有过错且给他人造成损害的情况下，法律责令行为人给予受害人一定的经济补偿，也能体现出过错能力与侵权法救济功能并不冲突。其他国家也有类似的规定，如《德国民法典》第829条。