大陆法系中持客观过错观点的学者认为行为违法性不应考虑

大陆法系国家持主观过错的学者坚持认为过错属于人主观的要素，具有过错就意味着主观上应受到责难，是个人自由意志的滥用；过错与违法行为分属于两个不同的构成要件；过错的认定需要考虑侵权人的年龄、精神状态等具体情况，如果是未成年人或精神病人缺乏识别能力，则不具有过错，即使给他人造成损害，行为人也不需要承担侵权责任，反之未成年人或精神病人行为时具有识别能力，则存在滥用自由意志的问题，即存在过错，需要对给他人造成的损害承担责任。

大陆法系国家中持客观过错的学者认为认定侵权行为时仅仅考虑行为是否具有过错，而不考虑行为的违法性；具有过错仅仅意味着行为出现偏离，未达到理性人的标准，与主观上的责难毫无关系；过错完全以理性人或善良家父的标准对行为人的行为进行认定，不考虑行为人的年龄、精神状况等具体情况，即使未成年人或精神病人给他人造成损害时欠缺识别能力，也应该承担侵权责任。

过错能力制度的价值主要体现在未成年人和精神病人这两类人身上。从以上主观过错和客观过错的内涵可以看出，过错能力与主观过错密切相关，可以说过错能力制度是主观过错的产物，或者说主观过错是过错能力制度得以孕育的土壤。比较法上的立法例也大体上遵循了这一规律，凡采主观过错的国家，也都规定了过错能力制度，如《德国民法典》第828条、《日本民法典》第712条、《意大利民法典》第2046条、《荷兰民法典》第164和165条等。过错能力与纯粹的客观过错没有联系，因此法国等坚持绝对客观过错的国家没有规定过错能力制度。(www.xing528.com)

大陆法系国家将过错学说分为主观过错说和客观过错说之后，有些学者还提出了折中说，即过错属于主观的范畴，过错意味着主观上的可责难性和非道德性，但对过错的认定要采用理性人的客观标准来衡量。^[12]对此笔者认为，折中说没有逃离主观过错说的范畴，过错仍属于主观上的概念，与道德责难和意志自由的滥用密切相关。折中说与主观过错说的不同，只不过是更换了过错的衡量和认定方法，即采纳客观标准来认定行为人的过错。

有学者认为随着采纳主观过错的国家的过错概念的客观化，会冲击过错能力制度。^[13]笔者认为虽然采纳主观过错的国家，对过错的认定也采纳了客观标准，但这不会对过错能力制度产生冲击，使得两种制度无法融合在一起。如德国是采纳主观过错的国家，行为人过错的认定采纳客观标准，但是这种客观标准与法国等采纳客观过错的客观标准有很大的不同。依照法国法认定过错，不考虑行为人的年龄、精神状况等因素，而德国法上对过错的认定却需要考虑年龄、精神状况等因素，而过错能力制度就是围绕着这两个因素进行的制度设计，因此主观过错与过错能力能够在过错认定客观化的背景下融合。