承上所述，如果失去受害人而遭受精神痛苦的近亲属在立法者眼中值得保护，那么我们亦有理由认为在直接受害人重伤的情况下，特别是直接受害人重度残疾、成为植物人的情况下，与其有紧密联系的近亲属遭受的精神痛苦并不亚于直接受害人的死亡情况，也应获得一定赔偿。就此而言，两者的区别仅仅是法政策选择的问题，而不具有绝对性。问题的关键就在于近亲属受法律保护的权利或者利益是什么？
先来分析直接受害人死亡的情况下，近亲属所受法律保护的法益。在侵权致死情况下，近亲属的精神损害赔偿请求权是自身固有还是继承而来曾一度存在争议，但是就目前而言，“继承否认说”已属主流观点。[6]既然死者因生命之丧失无精神损害赔偿请求的主体资格，近亲属精神损害赔偿请求权为自身固有而非继承而来，那么近亲属得以请求的基础法益是什么？近亲属对于丧葬费等请求是基于自身财产权利受损害自没有疑问，但是对于近亲属的精神损害赔偿的法益基础在理论解释上却仍显单薄。笔者从相关的文献中总结出以下几种说法：一是身份权或者身份权益。有以下几种主要论断：“侵害生命权的行为使生命权人丧失生命的同时，正好破坏了正常的亲属身份关系，直接侵害了死者近亲属的身份权。”[7]“侵权行为导致他人死亡，致使受害人之亲属与受害人之间的身份利益遭受侵犯，导致身份权落空或者消灭。”[8]“近亲属相对于死者所具有的特定身份关系的丧失，造成其精神损害和亲属身份利益的丧失，两者同时发生，无直接间接差异。”[9]“近亲属因为亲人不幸罹难而痛苦的精神利益损害，属于间接受害人自己固有的赔偿请求权，请求权基础是间接受害人的身份权益因侵权行为到损害。”[10]二是人格或者精神利益。对这种说法作出阐述的是张新宝教授。其实质上将精神利益分为具体人格权所涵盖的精神利益和不为具体人格权所涵盖的精神利益，近亲属受侵害的法益属于后种。[11]就笔者来看，近亲属遭受的精神痛苦是基于与死者之间的特定血缘、亲属身份关系而产生，为一般人之基于父母、配偶、子女等亲属身份关系所生。精神利益的概念过于抽象也过于宽泛，所谓的“精神利益”也是基于某种身份上的关系而传递。但是我国对于身份权只具体规定了监护权、配偶权、荣誉权和继承权，上述几种权利恐都不能合理解释近亲属该种精神痛苦的法益基础。寄托着某种人身利益的人身权利都有明确的内容指向，监护权以对被监护人享有的监督、教育、管理和保护为内容，配偶权以相互忠诚为内容，继承权以继承财产权利为内容，荣誉权就更不用说，因此唯一可能的猜测是侵权人侵害了死者近亲属的由亲属关系维系的身份上的利益。利益虽存在向权利转化之可能性，但在转化之前，并不能当然称之为权利，因此，死者近亲属精神损害请求权的基础法益是身份利益。(www.xing528.com)
在受害人没有死亡的情况下，近亲属遭受侵害的法益又是什么？我国学者叶金强认为，近亲属精神损害在法律构成上，应采用身份权侵权模式。笔者认为，人身伤害致死和人身伤害致伤，近亲属的精神损害就受损害的法益而言并没有显著差别，侵权人给直接受害人的身体和健康造成严重后果的情况下，近亲属在血缘情感的依存、家庭成员之间的信赖和家庭中自我实现和发展等方面也遭受严重打击，而这种血缘情感的依存、家庭关系中的依赖关系基于直接受害人与其近亲属之间特定身份关系而建立，其精神痛苦建立在身份利益之上，其遭受侵害的，应当予以保护。
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