不动产登记暂行条例第五条：民法典编纂的理论与实践

《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）以行政法规的形式，自2015年3月1日起施行。为了落实《物权法》第十条规定的“国家对不动产实行统一登记制度”的目标，《条例》率先在其第五条中对不动产登记范围作了明确规定，这一条可以视为现行法规定不动产登记能力的核心规范。

根据《条例》第五条规定，需要办理不动产登记的权利有：集体土地所有权，房屋等建筑物和构筑物所有权，森林和林木所有权，耕地，林地，草地等土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，海域使用权，地役权，抵押权以及法律规定需要登记的其他不动产权利。

从条文列举的权利来看，均属《物权法》明确规定的物权和准物权。但是以上物权和准物权得以被纳入登记范围的依据并不完全一致，其中大多数的物权和准物权是因为符合“公信力”规则而得以被纳入登记范围，但是土地承包经营权、宅基地使用权和地役权则是因为符合“对抗力”要求而得以被纳入登记范围。换言之，此处存在一个疑问：土地承包经营权、宅基地使用权和地役权得以获得不动产登记能力，究竟是因为法律赋予的物权身份，抑或是因为其本身的某些物权性属性？笔者认为，应该是因为其本身的某些物权性属性而获得不动产登记能力。

此外兜底条款还规定“法律规定需要登记的其他不动产权利”，在此处要注意，其措辞并未使用“其他不动产物权”，而是“其他不动产权利”。有此或可推知，本条并未将不动产登记能力赋予范围限定于“不动产物权”，这一做法为未来不动产上其他非物权的权利获得不动产登记能力预留了空间。

显然《条例》第五条服从了我国不动产登记模式混合型特征，兼采“公示＋公信力”规则和“意思自治＋公示对抗”规则。虽然列举的权利均属物权和准物权，但是由于这些权利被纳入登记范围的依据存在差异，而且兜底条款将不动产登记能力赋予范围也未严格限定于“不动产物权”，由此可知《条例》第五条规定的不动产登记能力赋予范围以物权为主，但并不以物权为限。而且依此或可推知未来我国不动产登记制度是“不动产物权性权利登记制度”，而非“不动产物权登记制度”。

【注释】

[1]张瑞，中南财经政法大学2015级民商法博士研究生。

[2]叶金强《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第11页。

[3]叶金强《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第11页。

[4]叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第11页。

[5]陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第280页。

[6]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第276页。

[7]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第305页。

[8]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第305页。(www.xing528.com)

[9]陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第284页。

[10]肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第324页。

[11]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第304页。

[12]通过严格的公示程序保障权利持有真实性、当事人合意真实性，这足以充分保障物权变动关系本身的安全。

[13]［日］星野英一：《现代民法基本问题》，段匡、杨永庄译，上海三联书店2015年版，第311页。

[14]罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第204页。

[15]王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第35页。

[16]孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第6页。

[17]因不动产价值巨大，对不动产物权变动关系当事人各方均意义非凡，因此在赋予当事人以充分意思自治的前提下，当事人必然会格外谨慎地促成不动产物权变动关系的成就。

[18]肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第282页。

[19]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第290页。

[20]孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第289-290页。

[21]肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第123页。