国际投资法：撤销程序及原则

在ICSID 中仲裁庭作出的裁决是终局的。不同于司法程序或是在世界贸易组织的争端解决机制下的程序，ICSID 没有规定在一争议方不同意仲裁庭的裁决时的上诉程序。在绝大多数的ICSID 仲裁中的败诉方也不能基于强制执行违反公共政策而对裁决提出异议。

如果一方当事人确实对ICSID 裁决不满，那么唯一可能的提出异议的途径是：请求完全撤销该裁决。ICSID 公约规定了撤销。

程序上，第52（2）条规定对撤销申请的审查应在最终裁决发布后的120天内提交至ICSID 秘书长。秘书长将从仲裁专家组中任命三人组成撤销委员会审查原始裁决的法律分析（第52（3）条）。这个被称为“撤销委员会”的撤销裁决小组的权限还包括请求在撤销裁决进行之前暂停执行原裁决（第52（5）条）。

就撤销的实质而言，第52条的文本明确规定了撤销的理由和撤销的效力。第52（6）条规定，委员会的撤销裁决将允许当事各方将争端提交新的仲裁庭。即各方可能会重新开始。这意味着撤销委员会所作决定与原始争议本身无关，而是关注于最初的裁决如何做出。因此，撤销与上诉不同。

委员会一直坚决维持撤销和上诉之间的区别。CEAC v.黑山共和国案的特设委员会列出了撤销的四项“一般原则”，第一项原则是撤销并非上诉程序。^[154]因此，撤销的作用不是审查原仲裁庭对投资法规则的法律分析。相反，只有在为了保持仲裁程序的基本完整性而确有必要时，才能决定取消一项裁决。正如审查AES v.匈牙利案裁决的特设仲裁庭的说明：

关于第52条和第53条，起草者慎重斟酌，明确表示撤销是一种详尽的、例外的、严密限制的补救办法，而非上诉。条款的解释必须考虑客体和目的，仲裁庭应避免进行不充分的、肤浅的、不合格的、错误的、坏的或者有缺陷的推理，换句话说，对事实部分的重新评估属于典型的上诉。^[155]

“错误”裁决不应被撤销委员会“纠正”，且任何对投资仲裁协定条款的解释可能与之前的解释不一致的裁决，也不应仅仅为了维护体系的一贯性而受到质疑。SGS v.巴拉圭案的撤销委员会强调了撤销的个案性质：“撤销委员会不是上诉法院，其任务不是协调ICSID 的法律体系。^[156]

即使有协议规定上诉（决策者重新审视先前决策者的法律分析）和撤销（决策者评价先前决策过程的公平性）的区别，在任何特定争端中，这种区别可能是非常微妙的。二者之间的界限，实质上是撤销委员会在审查原裁决时所采用标准的确定。

当撤销在ISDS程序中的基本作用受到质疑时，该界限的确定就更加困难。对一方来说，撤销可能只是解决仲裁过程和/或裁决中特别严重的程序错误的一种特别补救办法。另一方面，撤销是仲裁过程基本公平的保障，必然会广泛地保护当事人对仲裁公正的期望。

到目前为止，大多数撤销委员会都采取了限制撤销的思路。虽然一些委员会指出，它们对第52条的解释既不宽泛也不狭隘，但“宣告无效而不上诉”已导致维持仲裁庭裁决形成惯例，除非原仲裁庭极端缺乏纪律。即撤销是对投资仲裁程序中根本不公的一种救济。

（一）撤销的理由

《ICSID 公约》第52（1）条阐释了仲裁庭可以撤销裁决的5个理由：

任何一方可以根据下列一个或者几个理由，向秘书长提出书面申请，要求撤销裁决：

（a）仲裁庭的组成不当；

（b）仲裁庭明显超越其权力；

（c）仲裁庭部分成员有腐败行为；

（d）有严重背离基本程序规则的情形；

（e）裁决未陈述其所依据的理由。

这是仲裁庭撤销裁决的唯一依据。在这五个可能的理由中，有两个是从未被仲裁庭提出过的，即“仲裁庭的组成不当”和“仲裁庭部分成员有腐败行为”。其他的理由经过了讨论，并随着撤销的请求的发展也出现了其他理由的适用。以下是根据不同标准对主要方法的阐述以及仲裁委员会须面对的一些程序性问题的介绍。

1.“仲裁庭组成不当”

第52条所列举的撤销的第一个理由是，“仲裁庭组成不当”。虽然很少有人援引这一条款，但各撤销委员会对这一条款的解释已经存在分歧。分歧主要出现在申请方援引第52（1）（a）条来处理他们认为违反仲裁员独立性和公正性的情况。

在下文（对仲裁员职业道德的讨论中），我们将更详细地讨论独立和公正的要求，但在此只需说明，通常在案件开始时就需要对仲裁员的任命提出质疑。即在仲裁庭成立时，如果一方未提出异议，则认为放弃了对仲裁员的适当性提出异议的权利。

然而，有些情况下，一方不能从一开始就提出异议。例如在仲裁过程中，出现仲裁员之间产生了矛盾的这种情况。如果仲裁员没有将新情况通知当事各方，其中一方（通常是败诉方）可能会认为，该情况以一种既不公平又损害其利益的方式影响了仲裁结果。根据第52（1）（a）条提出的撤销请求在这种情势中是否可能？一些特设委员会的回答是肯定的，另一些则是否定的。

OIEG v.委内瑞拉委员会支持Azurix v.阿根廷的决定，并以ICSID 公约条款的简洁语言、谈判历史和其他补救措施的构造避免因仲裁员偏见问题使用撤销程序。

案例

委内瑞拉玻利瓦尔共和国v.OI European Group^[157]

Mourre说，虽然其他事项与Favianca 案的请求无关，但“因为透明度”，^[158]将他的计划通知各方。

在EDF v.阿根廷案中，委员会遵循了Vivendi II撤销裁决，决定如果与仲裁员独立性和中立性有关的问题在程序中被提出，撤销程序可以被援引。

EDF International S.A.，SAUR International S.A.和 León Participaciones Argentinas S.A.v.阿根廷共和国^[159]

2.“仲裁庭明显越权”

因仲裁庭滥用仲裁权力而导致裁决被撤销的规定基于这样一个理念，即双方当事人的一致同意是提起仲裁请求的必要条件。因此，当仲裁庭“明显”背离了双方当事人的协议时，该仲裁裁决可能将根据第52（1）（b）条被撤销。当初始的仲裁庭在缺乏管辖权要素时错误地认定了管辖权时，该条款对上述裁决同样适用。与此同时，不能够利用能力认定管辖权也是构成裁决被撤销的理由。

在适用“明显越权”这一标准时，“明显”的定义是关键。一些撤销委员会认为错误是否“明显”在于其是否对裁决的结果产生影响，而另外一些仲裁庭认为问题在于权力的过度延伸是否“明显”。例如，CEAC委员会认为第52（1）（b）条中的“明显”指的是“显而易见的过度，而不是它的严重性”。^[160]因此，当仲裁庭的裁决中就一个条约的条款在两个可能的解释中作出选择时，是不太可能被认定为明显超过其权力的。

一旦确定了适用的法律，即便是误用法律也不能被认定为可被撤销。正如Alapli案的仲裁委员会所指出的那样：“仲裁庭不仅无误地确定了合适的法律，还努力适用上述法律。在委员会看来这已经足够认定《ICSID 公约》的第52（1）（b）条有关撤销裁决的规定是不适用于本案的。”^[161]

如果是请求认定仲裁庭明显没有行使权力，对该请求的评估需要经历相同的基本测试。以下案例段落阐述了一个委员会是如何通过否认管辖权来处理仲裁申请的，仲裁庭明显超越了其权力界限。

AES Summit Generation Limited and AES-Tisza ErömüKft.v.匈牙利^[162]

3.“有严重背离基本程序规则的情形”

如果仲裁庭采取了不恰当的程序步骤，并且一方当事人因反对该裁决而遭受损失，^[163]则该当事人可以请求基于《ICSID 公约》第52（d）条的规定（即“有严重背离基本程序规则的情形”）请求撤销裁决。限于对“基本的”规则所犯的“严重”错误提出撤销裁决的请求，这表明了适用本款的范围狭窄。仲裁庭在拆分这些要素上并没有形成统一意见，但从本质上来说，一般有两个测试：定量测试（错误的严重程度）以及定性测试（相关规则基本性的特质）。^[164]

委员会主张，一个称得上“严重”的错误，其必须对当事人产生实质性影响。即“该种背离必须是……例如剥夺规则所给予一方当事人的利益或者保护。”^[165]有些似乎要求申请方证明错误影响了案件的结果。^[166]然而，其他人不同意，认为这样的要求是不必要的“推测”，并指出存在“影响”就足够了。^[167]

程序中的“根本性”规则是关乎自然公正的规则，被称为是对“正当程序”的保证，^[168]在这里，重要的是对该条款的背离对程序的基本公正产生了消极影响。因此，违反了当事人平等陈述其观点的规则是对“根本性”规则的违反，^[169]违反证据规则则不然。^[170](www.xing528.com)

4.裁决未陈述其所依据的理由

若ICSID 仲裁庭拥有管辖权，其不仅需要作出裁决，其还需要说明作出裁决的理由。然而，对裁决的基础和理由进行说明的标准是当事方的分歧点所在。根据《ICSID 公约》第52（e）条规定，对说理标准不满的当事人可以根据“未能陈述裁决依据的理由”请求撤销裁决。和其他的撤销裁决的理由一样，第52（e）条已经过解释以缩减推翻裁决的机会。

对撤销和上诉之间的区分十分重要。例如，弗拉波特（Fraport）撤销委员会指出：

委员会将不充分、不适当或相互矛盾的理由归纳为未陈述理由。必须把这些理由同那些声称是法律上或事实上错误的理由区别开来，后者是逃避特设委员会审查的理由。^[171]

过去，撤销委员会不认为仲裁庭需要达到特别高的说理标准。只要仲裁庭阐述其所认为的将法律运用于事实中的过程就足够了。再次说明，撤销和上诉之间的区别很重要。Vivendi案的仲裁庭更是直言不讳：“在案例和文献中，公认的看法是第52（1）（e）条规定的是未能陈述有关全部或部分的裁决的任何理由，而不是未能陈述正确或者令人信服的理由。”^[172]撤销委员会在渣打银行（香港）v.坦桑尼亚案^[173]的裁决中采纳了这种观点，并指出，只要仲裁庭给出了其“表达的理由”，“仲裁庭的推理……本身并不等于没有说明理由”。^[174]

更进一步说，仲裁庭就裁决的每一点均给出明确的理由也是不必要的。暗含的说理已然足够。^[175]仲裁庭也同样不必要应对双方当事人提出的每一个法律论据。仲裁庭解决的是各个问题，但这并不能被视为等同于回应每一个观点。^[176]例如，MCI v.厄瓜多尔案中撤销委员会认为：

根据《公约》第48（3）条的规定，“裁决应当就提交至仲裁庭的每一个问题进行处理，并且应当陈述其基于的理由。”《公约》第48（3）条规定的义务是处理适用于每一个相关论据、尤其是影响到案件结果的论据的每一个问题。另一方面，正如在Klöckner（I）裁决中所认可的那样，要求仲裁庭对与裁决相关的每一个论据事项进行回应也是不合理的。这解释了仲裁庭必须处理所有当事人的“问题”，但并不要求其对于裁决无关的论据作出评论意见。^[177]

然而，如果仲裁庭给出的理由是矛盾的，这可能是“未能”说明理由。^[178]正如Alapli案中委员会淡化这种可能性而解释的那样，当一个裁决包含有相互矛盾的论据，该些论据“相互抵消、等于没有说理”时，该项裁决的说理就被视为是不充分的，“事实上当裁决中显而易见的部分是在国际的合议制裁决机构中达成的妥协时，委员会便不应当急于发现矛盾之处。”^[179]只要存在推导出结果的可识别的逻辑，委员会就认为说理是一以贯之、没有矛盾的。^[180]

最后，委员会甚至将撤销的可能性限制在申请方可以证明缺乏陈述理由同时申请方可以证明损害的情况。Postava bank v.希腊案仲裁庭引用Alapli和Vivendi I，以支持自己对这种情况的解释：“即使缺乏原因，要想证明撤销的理由不成立，错误必须与对结果起决定性的问题有关。”^[181]

（二）撤销的结果

撤销裁决意味着原有的裁决被全部或者部分撤销。撤销的裁决本身并不是先前裁决的一部分——它不是一个新的或者经修正的裁决，相反，其撤销了旧的裁决，使得双方当事人恢复到提出请求前的状态。

如果一方当事人仍想要一个解决该争端的裁决，其可以重新向ICSID 提出请求。^[182]需要组成一个新的仲裁庭，重新启动程序。

如果裁决被部分撤销，那么原裁决中未被撤销的任何一部分仍然有效，并有既判力。

讨论

1.撤销的尝试仍然很少见，但随着时间的推移，次数有所增加。这是仲裁庭裁决质量较低的结果吗？还是对ISDS的普遍不满？而ICSID2018年度报告显示实际撤销裁决数量的下降（从1971—2000 年的13%到2011—2017年的3%）。撤销申请的百分比已经从1971—2000 年的19%到2011—2017年的34%。参见ICSID，2018年年度报告，第37页。

2.如果在某一法律问题上，多个仲裁庭都有相同的裁决，而一个仲裁庭未能根据之前的案件对其所面对的事实进行分析，那么处于不利地位的一方能否声称初审程序“明显违背程序”？渣打银行（香港）v.坦桑尼亚电力供应有限公司（TANESCO）特别委员会否定了这一观点。ICSID 案号No.ARB/10/20，对撤销申请的决定（2018年8月22日）。在考虑了“扎实的先例”之后，未能遵循这些先例并不属于过度使用权力，因为在国际投资法中没有遵循先例的习惯。

3.撤销裁决可自由裁量吗？在Pey v.智利案中，撤销委员会认定，若发现有严重背离基本程序规则的情形则意味撤销原裁决的决定成立。另一方面，Vivendi v.阿根廷案中，^[183]撤销委员会一致认同阿根廷方提出的原仲裁庭中其中一名仲裁员没有履行披露义务这一请求，但拒绝撤销裁决。请注意，尽管仲裁庭小心翼翼地强调仲裁庭是“能够正常发挥作用的”，也为结案提供了有力的说明：

232.因而委员会认为，在董事会任命了Kaufmann-Kohler教授之后，第二个仲裁庭的组成就不再合理，并且存在严重背离基本程序规则的情形，这将会导致本案裁决自始无效从而被撤销。

233.然而，委员会必须证实的是，在特定案件中Kaufmann-Kohler教授的举止态度是否足以构成第52条规定的撤销事由以撤销第二个裁决。众所周知也广为接受的是，在第52（3）条项下，委员会有自由裁量权，也可以考虑其他的因素。

238.然而，在本案中，事实依然是，尽管有最为严重的缺陷，也并不影响Kaufmann-Kohler教授根据ICSID 公约第14条规定独立裁决。因而，对双方当事人而言，仲裁庭能够正常发挥作用，合理地运转。仲委员会在广泛考虑了所有证据材料之后，经过深思熟虑，最终认定撤销第二个裁决不存在充分的理由。

240.作出上述裁决后，委员会还被迫考虑到，既然结果不存在可论证的区别，那么否定申请方在裁决中的权益也将是不公正的。即便申请方最初任命了Kaufmann-Kohler教授，也认为在撤销裁决时需要为其辩护，但他们是不对其作为或者不作为负责的。

241.最后，委员会还考虑到了本案超长的期限。被申请方有正当理由认为这本身不是一个确凿的论据。在任何情况下，双方当事人都对案件进行有推动作用，也推动了另一方的预期。本案中仲裁庭的运转本身也不是一个有效的论据，而是条约中的撤销条款本身的结果，这不是特别委员会提起问题的结果。根本原则规定，除非有更强理由得以继续，所有的程序都必须终止。^[184]

6.2.6 承认、执行裁决

如上所述，ICSID 裁决是终局的、有约束力的。此外，所有ICSID 的成员国（即使裁决并非直接针对其自身）都必须遵守公约关于承认和执行仲裁裁决的规定。ICSID 公约第54（1）条规定：

每一缔约国应当承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土范围内履行该裁决所加的财政义务，如同该裁决是该国法院的最终判决一样……

之后第（3）款规定：“裁决的执行应当需要在本国领土内执行的国家关于执行判决的现行法。”第55条进一步规定：

第54条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律。

上述条款之间的相互关系值得关注，因为这就一个利益受损的投资者是否能够享有ICSID 仲裁的胜果而言有显著影响。

首先，需要重点提及的是，许多的国家遵从的是ICSID 规则。然而，不是所有败诉的被申请方都愿意向申请方支付裁决所确定的赔偿金。在该类案件中，申请方必须努力通过国内的法律程序，在申请方拥有可转移给投资者财产的管辖权范围内获得裁决的执行。因为强制执行的请求如果在东道国领域外被提出，则更有可能获得支持，因为ICSID 公约第54条要求每一个ICSID 缔约国承认ICSID 仲裁裁决。

这就给投资者寻求强制执行提供了上佳的灵活性，因为他们可以选择可扣押的东道国财产的任何法域。银行账户、不动产、飞机和轮船或者合同中的支付请求权，这些都是一个国家可能放置在自身法域之外的财产的例子。

然而，ICSID 公约第54（3）条和第55条对投资者在执行裁决时的救济渠道作出了实际限制，因为国家主权豁免不受承认与执行义务的影响。国家主权豁免原则禁止另一主权国家扣押其所有的财产。因此，即使投资者能够获得由法院认可的、是对向投资者负有赔偿义务的东道国的裁决，由于东道国的主权国家的地位，法院可能也无权要求执行裁决。换言之，“东道国同意仲裁，尽管放弃了管辖豁免，也不等于放弃了执行豁免”。^[185]

尽管国家主权豁免下的财产经常仅限于非商业财产，但投资者很难证明国有的财产是商业性质的。因而为了胜诉的ICSID 裁决得到履行，投资者可能需要进一步向东道国的法院提起诉讼。

文献：

Antonio R.Parra：《ICSID 仲裁裁决的执行》，国际仲裁汇编第24辑（2007年11月16日）（脚注省略）

即使豁免条款使得ICSID 裁决无法被执行，东道国依然违反了ICSID义务。因而对不满的投资者而言，向其母国寻求外交保护又变得重要起来。

讨论

1.非ICSID 的ISDS裁决（例如，仲裁庭适用UNCITRAL仲裁规则作出的裁决）的执行不同于ICSID 裁决的执行。非ICSID 裁决的执行需要遵从《纽约公约》（《承认与执行外国仲裁裁决公约》）的规定。该公约的第5条规定，国内法庭必须承认和执行具有法律约束力的仲裁裁决，但仲裁程序有漏洞的除外（第5（1）条），作为执行依据的法律将不会允许争端通过仲裁解决（第5（2）（a）条），或者如果承认与执行仲裁裁决将有违申请执行地所在国的公共政策（第5（2）b）条）。Chevron/Texaco 公司申请强制执行裁决已经得到准许，而Ecuador试图阻止裁决的执行，但美国哥伦比亚的区法院并未支持Ecuador的请求。以公共政策为由申请不予执行“很少会被支持”，原因是证明该种原因存在的“门槛非常高”。Chevron公司和Texaco 石油公司v.厄瓜多尔共和国，民事诉讼案号12—1247（JEB）（D.D.C.6 June 2012）。

2.Malicorp 和埃及之间的一个非ICSID 仲裁阐明了承认裁决和执行裁决之间的区别。如同LAReporter报道的那样，在该争端中，Malicorp向开罗地区国际商事仲裁中心提出的仲裁请求获得支持，但是埃及请求撤销该裁决。开罗上诉法院撤销了裁决。Malicorp试图在法国执行但未果，遂向英格兰与威尔士高等法院请求承认与执行。在此，法官认为撤销必须先经承认，并且仲裁庭认定了违反法律条款，而对此申请方并未提出请求，这是“对自然正义的严重违背”，因此构成拒绝执行的理由。见Clovis Trevino，开罗地区国际商事仲裁中心裁定投资者胜诉而埃及败诉的裁决又遭执行失败，IAReporter（2015年2月24日）。